Los seguros y la Ley General del Ambiente: ¿es operativa la norma que establece el seguro obligatorio?

En la Ley General del Ambiente se estableció que toda persona física o jurídica que realice actividades riesgosas para el medioambiente deberá contratar un seguro de cobertura. El autor de este informe analiza la operatividad de esta norma.

(*) Martín G. Argañaraz Luque

I. Introducción

El 27 de noviembre de 2002 se promulgó parcialmente la Ley 25.675 o Ley General del Ambiente – desde ahora LGA – donde se establecieron los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable (art. 1). La ley fue impulsada por la Senadora Nacional Mabel H. Muller (744-D, 2000).

Esta ley vino a interpretar en forma general los artículos de la Constitución Nacional referidos a la materia, incorporados al plexo normativo con la reforma constitucional impulsada en los albores de la década del `90 y efectivizada en el año 1994. Concretamente, el artículo 41 de la Carta Magna estableció que correspondía a la Nación dictar normas que contengan los presupuestos mínimos de protección ambiental, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.

Dentro de la LGA se estableció en su artículo 22 que: “Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el medioambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiera producir; asimismo, según el caso y las posibilidades podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación”.

Ahora bien, el objetivo de este breve artículo, es comprender el alcance de la norma en cuestión y analizar si la misma es operativa o no tal como está redactada.

II. ¿Es necesaria la reglamentación del artículo 22 de la ley 25.675?
Luego de promulgada la LGA, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 2413/2002 donde se indica que diversos artículos de la mentada ley requieren reglamentación para convertirse en normas operativas, por lo que resultó prudente eliminar la palabra “operativa”, incluida en el art. 3 de la ley. (El art. 3 establecía “La presente ley regirá en todo el territorio de la Nación, sus disposiciones son de orden público, operativas y se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cuál mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en ésta”).

Así las cosas, nos encontramos en presencia de numerosas cláusulas de la LGA que revisten el carácter de “programáticas” o sea que “proponen un programa y, por ende, son incompletas, viéndose requeridas de otra norma que las reglamente y que permita funcionar plenamente” (Conf. Germán J. Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada”, T° I, página 299).

La lógica jurídica nos dice que una norma necesitará reglamentación, entre otros supuestos, cuando la realidad y circunstancias fácticas y de mercado hagan imposible instrumentarla, caso contrario se estaría exigiendo hacerse eco de una norma que resulta de imposible cumplimiento en la práctica, violando así principios básicos de nuestra Constitución Nacional.

Ahora bien, según el criterio del autor, a la fecha es inviable para el mercado de seguros la implementación y oferta de este tipo de cobertura. Por lo que es imposible que, de la forma en que está redactado el mentado articulo, cualquier persona física y/o jurídica que ponga en peligro el ecosistema, consiga en el mercado el resguardo asegurativo que se pretende. Esta inteligencia ha sido seguida por distintos integrantes del Poder Legislativo quienes han presentado y se encuentran trabajando en proyectos legislativos a fin de convertir en viable la exigencia establecida en el art. 22 de la LGA.

En efecto, miembros del Congreso Nacional, donde se trató y debatió la mentada ley, han solicitado al Poder Ejecutivo Nacional la creación de una comisión técnica para elaborar normas a fin de dar plena operatividad al seguro establecido por la LGA. El Senador Marcelo A. H. Guinle, por pedido de informe N° 3724/04 – Proyecto de Comunicación – solicitó: “…al Poder Ejecutivo Nacional que a través del Ministerio de Salud y Ambiente, se constituya una comisión técnica asesora con representantes de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, el Consejo Federal del Medio Ambiente y la Superintendencia de Seguros de la Nación, a fin que elaboren las normas técnicas adecuadas para otorgar inmediata y plena operatividad a los seguros que cubran la contingencia de daño ambiental, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la ley 25.6752”.

El Sr. Senador entendió que “…para garantizar el cumplimiento de la obligación efectiva de remediación ambiental, un aspecto esencial de la normativa, es la establecida en el artículo 22° de la LGA… y a más de dos años de vigencia de la LGA, hasta la fecha esta norma no es operativa atento no haber sido reglamentada ni previstos aspectos instrumentales relacionados tanto con el seguro de cobertura por responsabilidad civil de daño ambiental, como del fondo de restauración ambiental”.

Con el mismo afán, distintas asociaciones y cámaras que nuclean empresas que realizan actividades riesgosas para el ambiente y los ecosistemas, han presentado diversos proyectos de regulación del artículo mencionado ante distintas entidades y organismos del estado.

En este contexto, esta norma, sin reglamentación alguna, es letra muerta tal como ocurre con varias normas bien conocidas. Los ejemplos de estos supuestos son innumerables e inclusive se presentan en la misma Constitución Nacional al establecer, por ejemplo, el juicio por jurado (arts.24, 75 inc. 11 y 12).

Con relación a cuestiones ambientales como las que se debaten en autos, existen varias normas que se refieren a un seguro pero, en la práctica, la realidad llevó a que esa exigencia no pueda cumplirse por falta de mercado de seguro. Entre ellas encontramos la ley 25.612 de Gestión de Residuos Industriales y Actividades de Servicios, que en sus artículos 27 y 38 establecen que el transportista de ese tipo de residuos podrá contratar un seguro con entidad suficiente para asegurar la recomposición de los daños que pudiera ocasionar al medio ambiente, y la ley 25.670 de Gestión y Eliminación de los PCB´s que en su art. 9 también se refiere a la necesidad de que las personas físicas o jurídicas que lidien con esos productos podrán contratar un seguro que cubra la responsabilidad civil por los posibles daños causados al medioambiente.

Ambas leyes, al referirse a este punto, establecen que la contratación de ese seguro estará sujeta a la reglamentación de la norma que, a la fecha, no existe.

Así las cosas, obligar a cualquier persona física y/o jurídica a hacerse eco de una norma que, sin ser reglamentada, es de cumplimiento imposible las pondría a aquellas en una situación que no tiene parangón ni lógica jurídica alguna.

III. Los seguros ambientales. Su evolución. La falta de capacidad del mercado de seguro y de reaseguro.
Si bien en el mercado de seguro local se han emitido algunas pólizas de responsabilidad civil que incluyen algunas coberturas de contaminación ambiental, existen muchos supuestos no cubiertos por esas pólizas. La tendencia actual en el mundo es inclinarse a la especialización de los distintos riesgos, de forma tal que las pólizas de daños ambientales suelen contratarse en forma independiente y específica (Conf. sugerencia de reglamentación del art. 22 y 34 de la LGA, presentada por la Cámara de Comercio Argentina Norteamericana (AMCHAM) ante el Secretario de Ambiente y Desarrollo Sustentable).

Lo cierto es que la historia comenzó en los Estados Unidos de Norteamérica, donde a partir de la década del 80´ surgieron las primeras pólizas ambientales. No resulta abundante decir que el país del norte es el que cuenta con mayor experiencia en éste tipo de coberturas.

Pero, para llegar a la especialización mencionada, se debió recorre un largo camino cuyo norte fue alcanzado recién en los albores de la década indicada. Esta evolución comienza antes de los años 40 donde cada póliza de seguro contratada en los Estados Unidos, y en casi todos los países del mundo, se relacionaba con un determinado riesgo. Así, encontrábamos las pólizas de responsabilidad civil, de incendio, de daños patrimoniales etc.

A partir de 1940 surgieron las llamadas póliza “todo riesgo” (“all risk”) y las “póliza de responsabilidad civil comprehensiva” (“Comercial General Liability” también conocidas como CGL). Ambos tipos de cobertura fueron diseñadas para cubrir cualquier tipo de riesgo potencial al que el asegurado pudiera estar expuesto, sin ninguna específica enumeración. A través de endosos, se excluían aquellos riesgos a los que las aseguradoras no otorgaban cobertura.

Originalmente, este tipo de coberturas cubrían, entre otros riesgos, todos los daños ocasionados por la contaminación al medioambiente en los supuestos de acreditarse que dicha perdida no había sido ni intencional ni inesperada. Tales coberturas estuvieron vigentes con esa forma hasta el comienzo de las década del 70´.

Esa realidad se vio modificada a partir de que el gobierno federal del país del norte dictó una sería de normas de contenido ambiental que, hasta allí, eran escasas y débiles. Estas nuevas disposiciones llevaron a que se iniciaran numerosísimos reclamos contra los asegurados y, como consecuencia, contra las aseguradoras por lo que el mercado de seguros se vio obligado a excluir y/o limitar de una forma explícita los riesgos derivados de contaminación al medioambiente, so pena de enfrentar indemnización que podrían al mercado de seguros en una crisis existencial. Concretamente se excluyó de las pólizas cualquier pérdida o siniestro ocasionado con la contaminación “gradual”, cubriendo solamente aquellos siniestros derivados de una contaminación “súbita e inesperada” (“sudden and unexpected”) o “súbita y accidental” (“sudden and accidental”).

Estas limitaciones se fueron acrecentando con el correr del tiempo por lo que, debido a la cantidad de reclamos que debían enfrentar y la alta exposición a la que se veían enfrentadas las aseguradoras, en el año 1986 la industria adoptó la exclusión absoluta de los siniestro derivados de cualquier contaminación por lo que se inició el período de especialización de éste tipo de cobertura.

Es así que, luego de más de 40 años de evolución, ante el vacío creado por las exclusiones mencionadas y la gran cantidad de normas ambientales dictadas por el gobierno federal del país del norte, el mercado norteamericano de seguros se encontró en condiciones ofrecer a los asegurados coberturas ambientales. En este contexto, la Insurance Service Office (que en nuestro país se podría identificar con la Superintendencia de Seguros de la Nación), procedió a aprobar las primeras pólizas ambientales que, en la jerga asegurativa, se las conoce hoy en día como Enviromental Impairment Liability (EIL) y se ofrecen en distintas formas y con diferentes alcances: Pollution and Remediation Legal Liability (PARLL) y Contractor Pollution Legal Liability (CPL).

Es evidente que nuestro mercado de seguro necesitará algunos años más a fin de poder brindar las coberturas antes descriptas ubicándonos en la misma situación que vivió los Estados Unidos 20 años atrás. Así, en caso de no reglamentarse el art. 22 de la LGA y con ello limitarse de alguna manera los alcances de la cobertura asegurativa, resultará inviable la concreción del contrato en los términos pretendidos por la ley.

En el mismo sentido, sabemos que el seguro se basa técnicamente en un cálculo de probabilidades. Pero solamente con esta estadística no alcanza para que pueda ofrecerse un seguro en el mercado. Debe irse más allá y ahondar en los riesgos pasados y costos de siniestros -“La probabilidad matemática constituye una relación entre el números de chances de un evento sobre el número de casos posibles…Prever el número de siniestros que habrán de verificarse con relación a los riesgos asegurado constituye un cálculo de probabilidades que no es factible ser obtenido en base a estadísticas. Estás a su vez se establecen sobre la base de riesgos pasados, o sea, el pasado conocido. La estadística, la frecuencia y el costo promedio de los siniestros pasados son los elementos que contribuyen a que el asegurador pueda determinar el premio y la cotización”(Conf. Rubén S. Stiglitz, “Derecho de Seguros”, página 30)-.

Así, a la fecha, nuestro país no goza – afortunadamente – de una siniestralidad que le permita a las aseguradoras realizar una evaluación seria del riesgo ambiental y, por ende, ofrecer una cobertura abierta y sin limitación alguna.

Por último, es sabido que antes de emitir una póliza de las características mencionadas precedentemente, una aseguradora necesita contar con el aval de un reasegurador, el que en muchos casos soporta la mayor parte del riesgo. Esto es así ya que se necesita atomizar el riesgo debido a la falta de capacidad de las aseguradoras local de afrontar un riesgo. -“El contrato de reaseguro le permite al asegurador desarrollar su actividad prácticamente sin limitaciones, aceptando coberturas que exceden su capacidad económica individual…Si no existiese el reaseguro las aseguradoras no podrían competir” (Conf. “El Contrato de Reaseguro”, pág. 4., López Saavedra Domingo Martín, Editorial La Ley).-

Así pues, antes de emitir la póliza de las características ya mencionadas, una aseguradora debe contar con el aval de un reasegurador y, desde mi humilde opinión, ya sea el mercado de reaseguro local como el extranjero no se encuentra en condiciones de brindar cobertura de reaseguro, conforme se expusiera precedentemente.

IV. Corolario
De lo expuesto, quedan evidenciadas variadas razones y circunstancias que influyen en el mercado de seguros y reaseguros y confluyen en la imposibilidad de ofrecer este tipo de cobertura concluyendo que, de no reglamentarse la mentada norma, el contrato de seguro con entidad suficiente para recomponer el daño ambiental quedará a la deriva como tantas normas dictadas sin analizar la realidad.

(*) El autor es abogado asociado de Allende & Brea. Especialista en seguros, reaseguros, litigios comerciales y arbitrajes.
Fecha:  22 de marzo de 2005