Argibay c/Telecom

Caída en una zanja sin señalizar

ARGIBAY, Haydeé c/ Telecom ArgentinaS. A. y otro

Cámara Nacional Civil Sala G 
Septiembre 22, 1997

2ª Instancia. Buenos Aires, septiembre 22 de 1997

¿Es justa la sentencia apelada?

El Dr. Montes de Oca dijo:

1. La sentencia de la precedente instancia hizo lugar a la pretensión indemnizatoria por la suma de dinero que allí se indica, decisión que provocó sendos recursos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, demandad aque fuera condenada conjuntamente con Telecom S.A., también recurrente, al igual que la accionante, cada uno en resguardo de sus respectivos intereses.
2. En procura de un mejor orden expositivo, resulta necesario examinar primeramente el reproche de fs. 419,que niega la efectiva ocurrencia del hecho dañoso; es decir, que el 11/5/92, aproximadamente a la hora 7.15, la actora cayera en una zanja abierta en la acera frente al Nº 1918 de la calle Moldes de esta ciudad, que se encontraba sin ningún tipo de señalización. Más allá de la descalificación que la crítica ensaya respecto de los dichos del que denomina único testigo, Angel Oscar Donato, fs. 263 vta./264, es preciso recordar que el damnificado por el hecho ilícito en el que intervienen cosas únicamente debe probar la existencia del daño y la intervenciónde la cosa con la que se produjo.

En este orden de ideas, cabe, del mismomodo, tener en cuenta que el artículo 411 párrafo 2· CPr. (1), dispone que cada posición importará, para el ponente, el reconocimiento del hecho a que se refiere, elemento de juicio que debe aplicarse al contenido del pliego de fs. 248, emanado del propio recurrente. Efectivamente, adviértase que en la posición tercera se menciona que la actora había divisado el pozo y los tablones que lo cubrían en forma previa a la ocurrencia del supuesto accidente, pero el reconocimiento del riesgo de la circulación peatonal por el lugar se nota con mayor nitidez en la posición cuarta, cuando se alude que aún así la actora optó por pasar por dichos tablones. Quiere decir que el “supuesto” pozo o zanja no tiene nada de tal, pues se encuentra demostrada su existencia con innumerables elementos de juicios incorporados al proceso; tampoco tiene dicho carácter el accidente, pues la posibilidad e caer es extrema ante el riesgo generado por la precariedad de la cubierta de tablones, debido a que basta el apoyo de un pie en la resbaladiza superficie para producirla caída y el daño consecuente, con mayor razón si se atiende a las circunstancias de personas, modo, tiempo (poca visibilidad) y lugar del accidente.

En tales condiciones, la correcta valoración del testimonio que contiene el pronunciamiento recurrido, especialmentecon un sentido corroborante de la admisión antedicha, secompadece con el criterio según el cual ciertas contradicciones del testigo alejan la idea de la preparación previa y consolidan la de la espontaneidad en la declaración. En definitiva, surge suficiente el razonamiento expresado para desestimar el reproche, máxime si el pronunciamiento refiere la existencia de otros elementos de convicción que no han sido siquiera mencionados por la recurrente; entre ellos, la existencia incuestionable de las lesiones por las que dos horas después del accidente, la accionante se hiciera atender en el “Policlínico del Docente”.

3. Por otro lado, surgen evidencias, más allá del daño acreditado de manera suficiente, queimpiden aceptar un supuesto de eximente por culpa exclusiva dela víctima, o bien concurrente, debido al conocimiento que se atribuye a ésta del lugar que habitualmente recorría para dirigirse a su trabajo. Resulta muy endeble a tales fines el argumento que gira en torno al aviso dado respecto de un pozo anterior donde había caído una persona, con mayor razón y sentido si se acepta el paso cuidadoso de la actora junto a la pared como guía de seguridad.

Es necesario precisar que la exención del causante del daño se vincula más a la relación causal que a la conducta de la persona damnificada; en consecuencia, debe apreciarse que en sub lite se encuentra demostrado que la causa del daño preexistía a dicha conducta, en el riesgo o vicio de la cosa (zanja abierta sin señalización) y, en este sentido, respecto de la condición puesta porla actora ninguna demostración han aportado los demandados en orden a que por el lugar se pudiera caminar sin peligro.

Que la accionante conociera o debiera saber el estado de la vereda, o hubiera sido advertida con anterioridad de un accidente parecido al que le ocurriera, carece de significación en orden a la responsabilidad. Es necesario poner de relieve que ninguna razón justifica que se valore o se admita esa causalde exención, ni tampoco que se considere como un factor de inversión de la carga probatoria. En verdad, caminar por la vereda, aunque sea por un lugar conocido, no implica aceptar un altísimo riesgo de dañosidad o pueda considerarse temeraria la conducta que provoca serias lesiones físicas y psíquicas. Nadie, salvo algún caso patológico que en el sub lite no ha sido demostrado, se somete voluntariamente a un serio padecimiento o dolor psicofísico; por lo tanto, no es legítimo presumir que la actora haya querido sufrir el daño, máxime al recordar que la falta a que alude el artículo 1111 no es, en principio, sinónimo de culpa, más bien de infracción y no hay vestigio de ésta en el hecho de caminar por la vía pública.

La accionante solamente caminaba por la vereda rumbo a su trabajo, cruzó la zanja por la precaria cubierta, o se disponía a hacerlo, casi todos los actos de la vida entrañan algún riesgo, y su aceptación no influye de ningún modo sobre la responsabilidad, máxime cuando se está ante un demandado real, que es considerado responsable ante la evidencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil. Realmente cuesta aprehender la exigibilidad de otra conducta (C. Nac. Civ., sala I, 17/10/96, en LL supl.Del 25/6/97, fallo N· 95.548, voto del Dr. Fermé), según las circunstancias descriptas, de manera que antela rotura de la vereda, para avanzar en el camino, la única solución que se vislumbra es que se dote a los peatones de esta ciudad de cualidades aladas. Ciertamente, surge acertada la observación de la actora acerca de la confusión entre la concurrencia de causa, implicada en el riesgo o vicio de la cosa, con la mera condición evidente pero legítima, puesta por la damnificada, de caminar por el lugar; obviamente la gravedad de aquélla impide considerar a ésta como factor eximente de responsabilidad. Por lo expresado, corresponde modificar la sentencia recurrida y dejar sin efecto la distribución de responsabilidad contenida en ese pronunciamiento.

4. En otro orden de ideas, corresponde señalar que el entonces intendente municipal de esta ciudad, en el acto de absolución de posiciones, reconoció la obligación estatal de cuidar el buen estado de las aceras en resguardo de la seguridad personal de los vecinos y transeúntes en general, con la aclaración del permiso de apertura conferido a “Telecom Argentina S.A.”, para afectar la acera de la mencionada calle desde el N· 1902 al 1992, a fin de realizar trabajos de”construcción de cañerías”, con un lapso de ejecución de trabajos de quince días (ver informe de fs. 269 acerca de la autorización otorgadael 23/4/92, bajo el N· 10.981); además, se aclara que el cierre definitivo de las zanjas, una vez finalizadas las obras, es responsabilidad de la empresa prestataria del servicio público, solicitante del permiso. Del mismo modo se admitió a fs. 295/297 que el ente estatal tiene obligación de colocar vallados provisionales y señalizaciones cuando por cualquier causa o reparación sufra deterioros o se efectúen reparaciones en las aceras, en este caso con la mención de la responsabilidad total y absoluta a cargo de la empresa del mantenimiento correcto de las señalizaciones. Por último, también se reconoció la obligación de fiscalización de las obras que se efectúen en las aceras, queda en claro que de acuerdo con la normativa aplicable, el contralor comprendía todo el ejido de la ciudad bajo el sistema de muestreo o denuncias-actuaciones (conf. informe ya señalado).

En las condiciones descriptas no es dudoso concluir que la cosa no estaba independizada del control absoluto del titular del dominio público (artículos 2339y 2340, inc. 7 CC.), ya que es obligación comunal realizar el mantenimiento de la vía pública en condiciones adecuadas y, en definitiva, tenía el deber de controlar que las obras ineludibles se realizaran en condiciones tales que las personas pudieran transitar por ella sin peligro; es decir, que debieron ser adoptadas precauciones suficientes para evitar que de las roturas derivaran daños a las mencionadas personas; no es desacertado sostener que al cabo de cada jornada de labor la zanja debería haber sido cubierta totalmente para permitir el tránsito de peatones sin inconvenientes. Es de toda evidencia que el ente estatal no puede autorizar la apertura de las zanjas y desentenderse totalmente de los daños que se produzcan, so pretexto de que la responsabilidad recae sobre la empresa que realiza el trabajo (C. Nac. Fed., sala Civ. Y Com.,sala 2ª., 1/6/92, LL 1983-B-227/233 (2)). En tanto haya sido demandado dicho ente estatal no puede eludir las obligaciones mencionadas, que resultan de sus fines específicos, pues respecto de ella se genera una responsabilidad de carácter primario frente a la víctima, y por lo tanto, indelegable mediante disposiciones reglamentarias, de suerte que no es admisible la desobligación por frecuente que sea la destrucción de la vía pública por parte de las distintas empresas encargadas de los servicios públicos.

En este orden de ideas es menester puntualizar que no resulta admisible la desobligación como consecuencia de la previsión normativa del artículo 1 ley 22.151(3), por cuanto ella alude al deber de reparación por parte de las empresas prestatarias de servicios públicos luego de haberse efectuado las roturas con motivo de las obras de extensión, renovación, conexión o reparación de las instalaciones, pero no alcanza al caso que se analiza en el que el daño se produjo durante el tiempo de realización de las obras conforme se desprende de los términos de la autorización. La misma conclusión cabe extender respecto de las ordenanzas que se citan en la contestación de demanda, que si bien reproducen la obligación de las empresas, de ninguna manera desobligan al ente estatal frente a las personas damnificadas, máxime si se advierte queson reglamentarias de la referida normativa y refieren un abandono de la obra sin tomar las prevenciones adecuadas.

Es que en el ordenamiento jurídico la distinción entre el titular del domino público, de quien no se duda debe ser considerado como guardián de la estructura, y la del guardián material, carece designificación pues frente a la víctima el artículo1113, párrafo 2 in fine C. cit., los hace responsables en forma indistinta y concurrente, ya que cada uno responde por un título distinto, de suerte que aquella puede demandara cualquiera de los responsables o a ambos conjuntamente por el todo. Este régimen del Código Civil no puede ser alterado por disposiciones emanadas de sólo uno de los sujetos responsables en la comprensión que en el caso, el origen del daño se encuentra en el riesgo: cualidad de la cosa que puede potencialmente causarlo, incluye el vicio añadido por el obrar humano que el ordenamiento sustancial, capta como factores determinantes y definitivos de la responsabilidad indistinta.

5. Con respecto a lo que concierne a las relaciones internas de las codemandadas entre sí, el señor juez a quo estableció, en mérito a la diversa índole de las tareas que le correspondían, distribuyó la responsabilidad que se les imputa, en el 75% a cargo de la permisionaria, debido a la falta de señalización de la zanja, hecho no discutido en esta instancia, y en un 25% a cargo del ente estatal, por la carencia de adecuado contralor de los trabajos y la efectiva señalización. En orden a la responsabilidad concurrente e indistinta que se aprecia en el pronunciamiento apelado, cabe concluir que no existe agravio eficaz respecto de tal distribución, que será operante en la eventual acción recursoria entre los responsables, pero no frente a la víctima a poco que se aprecie que se está en presencia de un sistema que reposa en la noción de una garantía de fuente legal.

Parecida situación cabe extender respecto de la responsabilidad que se atribuye al tercero citado al proceso a propuesta del demandado, que por aplicación de la doctrina plenaria de este Tribunal que se registra en LL1992-B-264/271 (4), no puede ser condenado pues la citación sólo está dirigida a que, en un nuevo proceso a instaurarse entre citante y citado, éste no pueda articular la exceptio mali processus, y es con este limitado alcance que la sentencia lo afectará (artículo 96 CPr.). Las relaciones de “Telecom S.A.”, con las empresas subcontratistas no resultan oponibles a la accionante, con mayor razón si se aprecia la actitud asumida por ésta en el curso del proceso; es decir, que no puede aprehenderse una pretensión no formulada.

6. En lo que concierne al “quantum”indemnizatorio, es necesario tener en cuenta que el pronunciamiento recurrido contiene una exhaustiva apreciación de las lesiones producidas y las secuelas resultantes que, debidamente comprobadas en el proceso, definen la razonabilidad de la cuantía establecida, sea en orden al daño patrimonial como al extrapatrimonial. En el primer caso, la referencia comprende tanto la disminución de la aptitud laborativa como la incidencia en todos los actos de la vida de relación, especialmente aquellos referidosa actividades que la accionante realizaba por sí misma y como consecuencia de dicha lesiones y secuelas han debido serobjeto de erogaciones para sustuirlas.

No es necesario reproducir en este pronunciamiento aquel pormenorizado examen, pues en orden a los reproches que vierte la parte demandada, es suficiente señalar que los grados del déficit psicofísico, acreditado mediante comprobaciones científicas dotadas de suficiente seriedad y poder de convicción, no revelan por sí solos una determinada cuantificación del daño sino que espreciso meritarlos conjuntamente con una multiplicidad de circunstancias vitales, que en el caso no han sido dejadas de lado; por el contrario, el a quo también las apreció, en especial la edad de la víctima al momento del accidente, su situación familiar y socioeconómica que resultan también delas constancias obrantes en el beneficio de litigar sin gastos. Específicamente en lo que respecta a la incapacidad sobreviniente se advierte que la suma establecida, con exclusión del porcentaje de responsabilidad atribuido a la víctima, refiere un capital que debidamente invertido habrá de generar presumiblemente una renta mensual equivalente a la pérdida producida por la invalidez comprobada, hasta que se produzca la extinción de dicho capital al término de la vida de la accionante.

No acierta la crítica de fs. 414vta. acerca de los gastos de tratamiento psiquiátrico, por cuanto no fueron admitidos en la sentencia de grado, por loque, consecuentemente, no cabe reconocer gravamen a la demandada. En cuanto al denominado “daño psicológico”, no fue analizado en forma autónoma y, por lo tanto no fue objeto de reparación independiente, sin mengua de su apreciación en el ámbito del perjuicio extrapatrimonial, como correspondepor su índole, de acuerdo a las circunstancias del caso; sintetizando, cabe la misma conclusión expuesta precedentemente. Por último, los reproches que se exponen respecto de la reparación del daño moral, revelan una notoria discrepancia subjetiva de los recurrentes, totalmente alejada de las comprobaciones existentes en el proceso, tanto como de la función satisfactoria que tiene la reparación, por lo demás, de naturaleza predominantemente indemnizatoria, pero sin olvidar el ingrediente sancionatorio por las causantes del daño que dejan abiertas sin resguardo de ningún tipo, verdaderas trampas en la vía pública, en el paso obligado de los peatones que caminan por la ciudad.

7. Por estas consideraciones, corresponde confirmar la sentencia apelada, en lo que fue materia de agravios, excepto en cuanto a la responsabilidad que se atribuye a la víctima, la que se deja sin efecto; es decir, imponiéndose la responsabilidad exclusiva a la parte demandada. Las costas, en ambas instancias, se imponen a la parte demandada, que resulta vencida (artículo 68 CPr.), pues contrariamente a lo que se expone a fs. 415 vta. no se está en presencia de un supuesto de plus petición, habida cuenta de la naturaleza indemnizatoria del reclamo, y por cuanto las demandadas no ajustaron su conducta procesal a lo dispuesto por el artículo 72 del mismo ordenamiento ritual.

Los Dres. Greco y Bellucci votaron en el mismo sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por el Dr. Montes de Oca.

(1) LA 1981-B-1472. (2) JA 1983-II-642.(3) LA 1980-A-26. (4) JA 1992-II-144.