ALTAMIRANO. c/CERAMICA MARTIN S.A. – 
carácter riesgoso delfundo explorado

Resolución Cámara de Apelaciones Civil y Comercial Morón 
Sala II del 10-07-86

1ª INSTANCIA.
 Morón, julio 10 de 1986, –

Considerando:

1· Será necesario considerar sobre todo la responsabilidad que se atribuyen las partes en la producción del hecho dañoso que origina el pleito.

La peculiar situación planteada impone un adecuado examen de la minuciosa prueba producida, de las extensas argumentaciones de ambas partes y del derecho que rige la cuestión.

Estudiaremos por lo tanto la configuración de los presupuestos de admisibilidad de una pretensión resarcitoria regida por los principios vigentes de nuestro sistema de responsabilidad civil. Como es sabido, ellos son la antijuridicidad de la conducta del imputado, la producción de un daño, que resulte consecuencia jurídicamente relevante de suacción u omisión, y la existencia de un factor de atribución de ese daño al responsable.

Como veremos, se ha demostrado cumplidamente que tales extremos se han reunido en el caso, y por lo tanto será procedente acoger el reclamo.

2· Convendrá examinar en primer lugar si la demandada ha incurrido en acciones u omisiones ilícitas.

Sin perjuicio de considerar detenidamente en otro lugar la eventual responsabilidad personal y directa de Jesús Martín tendremos especialmente en cuenta su labor como presidente de la firma Cerámica Martín S.A., que ha admitido en toda ocasión ser la propietaria y explotadora del terreno donde se produjeron los daños que suscitan el reclamo y de las actividades que en él se realizan.

3· Sin perjuicio de considerar, con Bustamante Alsina, que el principio general de responsabilidad por culpa contenido en el art. 1109 domina todo el sistema del código en esta materia y constituye un positivo avance sobre el “casuismo característico del derecho romano”(Bustamante, Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, 3· ed. págs. 89 y 94, n· 177 y 183), la configuración manifiesta de omisiones ilícitas por parte de la demandada, hace conveniente su puntualización. De ese modo se habrá de satisfacer a las concepciones más estrictas respecto de lo dispuesto por los arts. 1066 y 1074 del código civil.

4· Tiene establecido la casación provincial que “si las causas sucesivas son el efecto de la primera, es siempre a ésta a la que hay que retornar, y la relación causal no obstante la presencia de hechos intermedios, es también aquí directa e inmediata porque fue el primer hecho el que habiendo generado los posteriores, de los cuales el perjuicio resulta en definitiva ocasionado hizo posible la situación dañosa (SC Buenos Aires, diciembre 18, 1979, ac. 27.117 DJBA, N· 8060, febrero 27, 1980).

Sentada tal premisa tiene importancia principal determinar la causa de la acumulación de agua en los terrenosde la demandada, y determinar si ella resulta o no de acciones u omisiones ilegítimas que la determinen.

La demandada ha afirmado a fs. 64/65 que “el agua existente no es resultado de que las capas de agua afloren es sólo consecuencia de lluvias y de falta de posibilidades de hacerla drenar por tratarse en sí mismo toda la fracción de lo que comúnmente se denomina “un bañado natural”.

Ese peculiar carácter pluvial de las aguas tenidas en el terreno, queda sin sustento según surge de la peritación practicada en … “ininteligible”…. Pero aún de admitirlo no puede aceptarse la invocación del demandado sobre la imposibilidad de su drenaje, desmenda reiteradamente por sus propios dichos, se exalta su conducta antijurídica, que ha determinado inmediatamente la retención de las aguas.

En efecto, ya a fs. 88 de los autos caratulados “Carrizo, María I. c/ Cerámica Martín S.A. y otros”, que tengo a la vista, en reconocimiento judicial practicado por el inscripto, Martín indicó “la existencia de un canal, de desagüe situado en el límite profundo, que corre en dirección Norte-Sur, reserva una lagunita natural en el fundo como del otro lado del alambrado que separa ambas fracciones. Explica que realizó tratativas con propietarios de fundos linderos en particular las propiedades de una familia en la que funcionaban las Haras “El Pelayo”, de nombre Martínez Castro, pues por ese terreno pasa un arroyo que cruza la ruta 3 a la altura del kilómetro 27, las tratativas tenían por objeto construir un canal de esagüe y aún la compra de esas tierras. Que las gestiones no dieron buen resultado, pero esperan proseguirlas pues para este verano si se construyera el desagüe no quedaría agua en el terreno. Indica luego un pequeño arroyito o canal natural que trae agua de fuera del terreno, en una lagunita que se forma más allá del límite norte del terreno y a veces invade, pues éste es en alguna media un bañado natural. Este canal natural se corta en el camino interrumpido que llevaba al horno de ladrillos. Afirma que el agua no era así originada en sus excavaciones”.

Al absolver posiciones a fs. 197 insistió explicar que “el agua se acumula por la lluvia, no es agua que venga del subsuelo, es pura y exclusivamente lluvia y desagüe de las zonas lindantes”. Añadió luego que estamos tratando de construir un canal desde un kilómetro y medio de distancia, dicho canal drenaría todas las aguas, como expliqué en el reconocimiento judicial practicado por V.S., pero cuesta convencer a los vecinos propietarios de otros predios”.

Es oportuno tener a la vista el croquis a fs. 257, 228, donde consta la inspección del curso del arroyo, y el desuso del canal de desagüe. El informe pericial indica que el origen de las aguas es pluvial y fluvial, teniendo origen éstas últimas en arroyo que atraviesa la parcela.

5· Establecido el doble origen, fluvial y pluvial de las aguas acumuladas en el terreno, van quedando en claro las ilicitudes del obrar del demandado.

Conviene precisar, con Marienhoff, que nuestro derecho “salvo el caso de las aguas que procedan de vertientes, la condición legal del río y del arroyo es la misma; ambos pertenecen al dominio público” (Marienhoff, Miguel S. “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”. Buenos Aires, Biblioteca de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971,pág. 214).

Ello sentado ya aparece nítidamente el obrar antijurídico de los accionados. La retención de agua fluvial resulta indudable efecto de haber desobedecido la prohibición del art. 2642 del código civil, que obsta “a los ribereños sin concesión especial de la autoridad competente, mudar el curso natural de las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de cualquier modo y en cualquier volumen para sus terrenos”. Ese obrar contrario a derecho es factor fundamental del daño que origina el reclamo, puesto que la interrupción del curso del arroyo no sólo determina la retención de las aguas que éste traía, sino que impide su drenaje natural y el del propio fundo.

6· Párrafo aparte merecen las aguas pluviales. Respecto de ellas y de la no realización de su posible evacuación, la accionada no puede invocarla falta de autorización de los vecinos. El art. 2635 del código civil ha establecido que “las aguas pluviales pertenecen a los dueños de las heredades donde cayesen, o donde entrasen, y les es libre disponer de ellas, o desviarlas, sin detrimento de los terrenos inferiores”. El dueño del terreno inferior está obligado a recibir el agua pluvial caída en el terreno superior a tenor de lo dispuesto por los arts. 2647 y 2651 del código civil. El eventual “agravamiento”de la situación de los terrenos inferiores sólo podría provenir de la omisión ilícita de la demandada, de haber previsto ex ante facto el drenaje de las aguas pluviales retenidas a raíz de sus excavaciones. Marienhoff ha enseñado (ob. Cit., p. 201, núm. 255), que “el propietario del fundo superior tiene facultad para consumir todas o parte de las aguas, y también tiene derecho a no efectuar ese uso, dejando que entonces las aguas corran hacia la heredad inferior, la cual está gravada con una servidumbre de recibir las aguas”. Por lo tanto, conviene recordar la opinión de Luis A. Peña Guzmán, quien también ha sostenido respecto del art. 2635, que “da amplias facultades para la utilización de las aguas al dueño del fundo donde las mismas cayeran, pudiendo almacenarlas o desviarlas para su mayor aprovechamiento, siempre, claro está … sin agravar la sujeción de recibir las aguas impuestas a los fundos inferiores (art. 2647, código civil)” (Peña Guzmán, Luis A., “Derechos Reales”, Buenos Aires,TEA, 1975, t. II, p. 277).

El mismo autor subraya la importancia de la prohibición estatuida por el art. 2642 del código penal, pues “los propietarios ribereños de los ríos o arroyos tienen la ventaja de poder usar el agua de los mismos a discreción, sin control posible por parte de la autoridad, la que, por otra parte, no lo prohibe, pero de allí a efectuar obras que tengan por finalidad mudar el curso de las aguas, cavar el lecho del río o sacarlas de él en cualquier forma y cantidad, o que signifiquen un uso abusivo de su derecho, hay mucha distancia y por ello es que el código lo prohibe, salvo que el ribereño para realizarla contara con la conformidad de la respectiva autoridad y así se ha resuelto, bajo pena de destrucción de las obras y del pago de los daños y perjuicios” (Peña Guzmán, L.A., ob. cit.,p. 281).

Todo lo dicho deja en claro que la acumulación de agua en las hondonadas producidas por las excavaciones efectuadas en el terreno tiene un doble origen: pluvial y fluvial. La detención de las aguas en el fundo resulta meramente de acciones y omisiones ilícitas por parte de la demandada, que ha interrumpido el curso natural de las aguas fluviales, mudando el curso del arroyo natural que atravesaba el terreno, y creando obstáculos al libre escurrimiento de las aguas pluviales.

No puede excusarse ahora por ello aludiendo a la supuesta resistencia de los vecinos a las obras de canalización. Tal oposición, por otra parte, ni siquiera se intentó probar. Pero es ininvocable por la demandada, ya que los vecinos estaban obligados a recibir las aguas de lluvias, o aún el desagüe de todas las retenidas, en tanto su evacuación se sujetase a lo establecido por el art. 2643 del código civil.

La firma demandada y sus directivos debieron prever ex ante facto- el estancamiento de las aguas por causa de las excavaciones que realizaron, y asegurar su drenaje. No hacerlo configura una omisión ilícita que causó la formación de las lagunas, con los resultados luctuosos conocidos.

Seguidamente veremos que tales transgresiones no sólo quebrantan las disposiciones civiles aludidas, sino también las rigen la actividad minera desarrollada en el terreno.

7* La extracción de arcilla configura una explotación minera de tercera categoría (conf.cód. de minería, arts. 2·, inc. 3·y 106/108 y Catalano Edmundo F., “Código de Minería Comentado”, Buenos Aires, Zavalía Editores 1968, ps.24/25 y 131/134).

El auto citado explica que en esta clase de minas, “respecto de la policía y seguridad, rigen las disposiciones de los arts. 17, 282 y siguientes del código de minería” (ob. cit., p. 134). El art. 17 establece claramente que “los trabajos de las minas no pueden ser impedidos ni suspendidos, sino cuando así lo exija la conservación de las pertenencias y la salud o existencia de los trabajadores”. Los arts. 283 y 285 del mismo código establecen precisas obligaciones de seguridad para la actividad minera, que deben reputarse quebrantadas por conjunción de la falta de drenaje de las aguas y la formación de montículos susceptibles de derrumbamiento.

Es suficiente por ahora señalar la ilicitud de tal situación. Veremos luego qué virtualidad será menester conferir a tender lo establecido por el art. 289 del código de minería.

8· La demandada ha quebrantado también las normas que rigen su obligación de cercar el inmueble. Aún ha pretendido sostener que cumplía ritualmente el deber de construir un cerco acorde con la supuesta naturaleza”rural” del terreno donde se produjeron los lamentables hechos que nos ocupan.

Ni el carácter rústico de la propiedad ni el alcance del deber de cercar coinciden con las invocaciones de la demandada.

La cuestión debe ser resuelta teniendo en cuenta los informes presentados por el ingeniero Mario A. Carranza en los autos “Carrizo, M. I. c. Cerámica MartínS.A. y otros”, que tengo a la vista. El perito ha informado que la propiedad se encuentra ubicada en un “área complementaria de zona urbana”. Impugnada esa categorización por la demandada sus objeciones al informe han sido puntualmente refutadas por el perito.

Ha quedado demostrado en autos que la clasificación responde a lo dispuesto por la ley provincial de ordenamiento territorial y uso del suelo 8912, art. 5·, y a lo establecido por la Municipalidad de La Matanza, en su ordenanza 7354 del 27 de agosto de 1980.

En lo que aquí nos interesa la aludida peritación y sus sucesivas ampliaciones han demostrado que el fundo debía poseer un cerco “de alambre tejido de 1.60 metros de altura como mínimo, a partir de un muro bajo perimetral de 0.40 metros de alto, sea el cerco de albañilería o de alambre tejido, deberá contar con una puerta de acceso a la vía pública.

El reconocimiento practicado por el suscripto a fs. 87/8 del aludido expediente 23.207 y las afirmaciones de la contestación de demanda y de la absolución deposiciones revelan puntualmente el incumplimiento de las aludidas disposiciones.

El demandado ha explicado a fs. 87 la reiterada colocación de alambrado, que era sustraído. A fs.197 del juicio “Carrizo…”, al absorber la 27· posición, explicó detenidamente respecto del alambrado que cuando se compró se dispuso el cerramiento total, inclusive con anterioridad a la fecha de escritura, se procedió en el área de casa quinta con alambre tejido, y en el resto con alambre de púa, términos normales par un sector rural. El alambre de púa dura una semana. A la fecha del accidente subsistía casi nada, las máquinas que alisaron los bordes no tuvieron necesidad de desenredar el alambre porque no existía”.

A fs. 87 invoca la conducta “diligente”de su parte, configurada en la colocación de alambrado de púa, luego robado por los merodeadores.

La pretendida asimilación del terreno al área rural y la colocación ritual de un cerco apto para la explotación agropecuaria comprueban una peculiar actitud antijurídica. En efecto, no se trata solamente de transgredir las disposiciones vigentes, sino que se pretende invocar una supuesta sujeción al derecho, a través de actos ajenos al interés tutelado por las normas en cuestión.

En efecto, la obligación de cercar tiene por obvio e inmediato fundamento la protección de dos intereses: el de propietario, en cuanto el cerco evita el ingreso de personas en su propiedad, o al menos lo dificulta, y preserva los bienes que el mismo conserva, y también está ordenada a la protección de los terceros, respecto de los riesgos que puedan existir dentro de la finca propia.

El accionado ha reconocido siempre, y expresamente a fs. 64, el carácter industrial de sus actividades. El mismo no se compadece con el quebrantamiento de su deber de cercar la sede del mismo. Tampoco con la invocación inexacta del supuesto carácter rural de la sede de sus actividades. Menos aún si, con ese sustento se pretende encerrar ese ámbito con un alambrado idóneo para evitar la fuga o el ingreso de animales, o la preservación de sembrados, pero inepto para proteger una actividad como la desarrollada.

Las disposiciones precitadas establecen precisamente las características del alambrado que debe circundar el bien. Su incumplimiento no se subsana con un alambrado rural. Tampoco con el hábito de sustitución quincenal de los alambres robados, alegado a fs. 198 vs. Se trata simplemente de poner ab initio un alambrado idóneo, de acuerdo con lo exigido por las disposiciones municipales y por la naturaleza de las actividades que se desarrollan en el terreno.

Ha quedado justamente revelada la ilegitimidad de actos y omisiones de la demandada, que ha desoído precisas disposiciones del código civil, del código de minería y del régimen provincial y municipal que regulaba el empleo de su propiedad.

Sería menester establecer, a continuación, la existencia de factores de atribución del daño al autor de tales omisiones, y la relación de causalidad entre sus omisiones y el objeto del reclamo.

9· El análisis de los factores de atribución del daño sugiere en el caso algunas reflexiones previas. El examen debe efectuarse descartando la axiomatización de los principios del derecho de daños que campea entre nosotros. Ella inspira muchas posturas y también refutaciones, en las que respectivamente se atrincheran los corifeos de una u otra, con poco resultado para el ajustado debate, que podría iluminar generosamente estas cuestiones en tanto se supere el enfoque criticado.

En nuestro país llega a haber partidarios de los factores subjetivos u objetivos de atribución del daño. Tal situación se origina en la comprensión absoluta de unos y otros, e en el fondo, por una deficiente inteligencia del rol que esos principios cumplen en el derecho de daños contemporáneos.

Ese rol no autoriza a edificar un sistema axiomatizado sobre la culpa o el riesgo. “Cada uno de esos principios tiene la utópica pretensión de traspasar el círculo de su competencia y aspirar al monopolio. Para impedirlo, es menester unificarlos mediante un juego conjunto”, que conduzcan a la responsabilidad. Es indudable que tales soportes del derecho de daños habrán de ser falta, culpa, riesgo y equidad (ver Vielhwett, Th. “Tópica y Jurisprudencia”, Madrid, Taurus, 1964, p 140). Este autor explica, siguiendo a Walter Wilburg, que “el enjuiciamiento de cada caso concreto se hace por la concurrencia y la intensidad de cada uno de los elementos expresados” (ob. cit., p. 141).

En ese marco se impone dejar de ver a la teoría del riesgo como factor objetivo de atribución. Bien ha explicado López Olaciregui que “esas circunstancias subjetivas no se limitan a ser exclusivamente el dolo o la culpa del autor. También son circunstancias subjetivas las relativas a ser dueño o guardián de la cosa peligrosa de la cual el daño emanó, o ser titular de los beneficios producidos por la actividad del dependiente dañador, o estar en mejor condición económica para soportar el daño que fortuitamente se produjo, o el haberse enriquecido con el daño ajeno” (López Olaciregui, J.N. “Esencia y Fundamento de la Responsabilidad Civil”, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones N· 107, p 962).

Esa “articulación mediante un juego conjunto” de los principios relevantes para elucidar el caso, que proponen Vichweg y Wilburg, conduce sin duda a fundamentar sólidamente la responsabilidad de la demandada.

No se trata de acudir a una somera referencia a la culpa (art. 1109, código civil) o al riesgo (art.1113, código civil), comprendidos como principios autónomos y absolutos. Se impone profundizar el examen y efectuar esa articulación entre los distintos criterios atribuidos de responsabilidad.

El examen propuesto obliga necesariamente a admitir que las omisiones y acciones ilegítimas de la demandada, merecen ser calificadas como culpables, en particular si se advierte la pasividad generadora de desprotección ante el riesgo introducido con la formación de lagunas.

El resultado dañoso de los accidentes que me toca juzgar revela ex ipsa natura rei- el peligro constituido por la ilegítima acumulación de agua. Si a ello unimos el incumplimiento de las obligaciones de cercar, queda claramente configurada la culpa de Cerámica Martín S.A. y sus directivos.

Ante la ponderación de la culpabilidad de la demandada es inevitable acudir al cartabón establecido por el art. 512 del código civil. Es menester exigir a la demandada la diligencia que corresponde, atendiendo a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.

Tal precisión lleva necesariamente a ponderar la experiencia internacional de Jesús Martín en la materia, que fue expresamente alegada ante el suscripto desde el mismo reconocimiento judicial practicado a fs. 87/88del pleito promovido por María I. Carrizo y que ilustró exponiendo sobre las formas de explotación en San Pablo, Caracas, Madrid, Alemania, etc.

Advertida la idoneidad técnica del presidente de la demandada, se hace inadmisible la conducta profesional y envergadura empresaria, mayor es el deber de obrar con cuidado y previsión. Esta no puede consistir en la alegada reparación de un alambrado no idóneo y antirreglamentario, a la que aluden en detalle los testigos de la demandada. Ante ellas se alza el buen sentido del testigo Martínez, de profesión botellero, quien dijo a fs. 204 del expediente promovido por María I Carrizo “que el alambre falta porque lo roban, pero no es alambre para poner allí”. Hubiera sido menester sujetarse a las exigencias municipales respecto del cerco, y aún superarlas si la seguridad de la explotación encarada lo hacía necesario. Sin embargo, la demandada omitió cumplir con esas disposiciones, a pesar de la formación de las peligrosas depresiones, también causadas por la conducta ilegítima.

Hemos sostenido que es justo atribuir al obrar de la accionada y el carácter de culpable. Ello se ratifica si advertimos la errada estimación de los bienes en juego que dio sustento a sus criterios de explotación y cerramiento del predio. En efecto, quien a fs. 88 de los autos”Carrizo M. I c. Cerámica Martín S.A.”hasta admitida la posibilidad de comprar más tierras para las supuestas tareas de drenaje, afirma mantener un alambrado de cinco hilos y resiste el cerramiento adecuado de su actividad concorde con las normas municipales y la seguridad de la explotación.

Tales criterios vienen a confirmar la observación de Guido Calabresi: “Nuestra sociedad no desea preservar la vida humana a cualquier precio. En su sentido más amplio, la idea desagradable de que estamos dispuestos a destruir la vida nos ha de resultar evidente” (Calabresi Guido. “El costode los accidentes”. Barceloa, Ariel. 2·, cap. 2, p.35).

En ese marco puede sugerirse que, junto a la culpa, se configura otro de los factores atribuidos de responsabilidad sugeridos por López Olaciregui: “El haberse enriquecido con el daño ajeno”. En efecto, es inevitable observar que la falta de drenaje del terreno de instalación del cerco adecuado han significado una reducción de los costos de explotación de la cantera que, de admitirse la postura exonerativa de la demandada, sería soportado por las víctimas producidas por tal situación. En igual medida crecerían sus ganancias.

10· Antes de considerar los argumentos de la accionada para declinar su responsabilidad, debe insistirse en la gravedad de ésta en un aspecto que no hemos mencionado aún.

Todas las invocaciones de Jesús Martín se entienden en explicar con todo detalle la permanente presencia de público en su heredad. No deja de haber en ello cierta contradicción respecto de su reiterada negación de que por el terreno se transite. Tal negativa ha sido desmentida, por otra parte, por la testimonial traída por la accionante.

Lo cierto es que Jesús Martín sabía antes de la promoción del pleito, y también luego de los reiterados accidentes mortales que se produjeron en las lagunas, que allí concurría gente (escolares, vecinos y personas de toda edad). También sabía que iban a bañarse.

A pesar de ello, nula ha sido su actividad preventiva, y en mi primera intervención en esta causa, encontré la propiedad sin portón de entrada, con largos trechos sin alambrar y ostentando apariencia de baldío.Tales extremos llevan a desdibujar la eventual culpabilidad de las víctimas y aún la culpa del vigilando de sus padres, que debe ser ponderada en el contexto socioeconómico al que pertenecen.

Nadie mejor calificado que el propio Jesús Martín para conocer los graves riesgos que significa introducirse en los pantanos existentes en el terreno. No obstante, no adoptó ninguna medida de prevención. Las que invoca haber realizado son antirreglamentadas e inútiles.

Mantiene una curiosa concepción respecto de sus enfrentamientos con la gente del lugar. En las adyacencias del terreno deben vivir varios miles de personas. Sin embargo, invoca haber avisado a quienes concurrían que no lo hagan. ¿Supone que eran siempre los mismos? ¿Aspiraba a que se transmitiese verbalmente su consigna? En tanto incumplía la obligación de cercar. También se pretendía que la gente respetase su propiedad y la reconociera como un recinto inaccesible a raíz de la subsistencia de postes y de restos de alambrado. “Ello a pesar de que transitaba colectivamente por el terreno”, como el propio Jesús Martín, luego de negar admite, con su propia descripción de la asistencia al lugar, que es corroborada generosamente por todas las probanzas traídas al juicio.

Es que Jesús Martín parece haber adoptado respecto de sus vecinos la actitud que Vallet de Goytisolo atribuye a algunos funcionarios y urbanistas, para quienes”el habitante acaba por ser un inoportuno, casi un adversario”(Vallet de Goytisolo, Juan. “Sociedad de mapas y Derecho”. Madrid, Taurus, 1968, cap. X. “La gran ciudad como problema”. Núm. 142. “El urbanismo y la planificación territorial”, p. 583).

Es cierto que todo quien haya entrado parece transgredir el art. 2516 del código civil, pero si el propietario no adopta alguna medida idónea, ni para cercar su propiedad ni para indicar el peligro por él introducido en el ambiente, ni para conferir a sus labores la mínima seguridad, debe entenderse que su obrar es virtualmente admisivo de la conducta colectiva que lo agravia.

En ese contexto y aún admitido que la víctima entró en el recinto a bañarse, debo atribuir la mayor proporción de responsabilidad ala demandada. Coincido en este aspecto con el juicio formulado por la titular del Juzgado N· 1 de este Fuero y Departamento Judicial, doctora María Cristina Scarpati de Sosa, quien estimó en un caso análogo, acaecido en el mismo lugar que debía atribuirse el 80% de la responsabilidada la demandada, y el 20% deducirse en virtud de la conjunción entre la culpa de la víctima y la culpa in vigilando de los padres (Causa “Gómez, Julio R. c /Cerámica Martín y otro s/daños y perjuicios”, expte.22.719/81, Juzgado Civil y Comercial N· 1, Registro 1098/85).

11· Es que, igual que en este caso, se ahogó un joven en las lagunas de la demandada. En esta oportunidad que nos ocupa el muerto fue un niño de diez años, que ya desarrollaba actividades laborales, en un contexto socioeconómico de indiscutible modestia, pues juntaba chatarra. Mi distinguida colega evocó oportunamente el pensamiento de J. Mosset Iturraspe, respecto de la crisis de los deberes de vigilancia y educación de los padres, hoy disminuidos o carentes en la eficacia de antaño (“Responsabilidad de los padres y la evolución del derecho de familia”,LL, 1979-B-520). Observó luego con razón la doctora Scarpati que la proletarización de la familia obliga al joven a salir a trabajar afuera. En tanto la democratización de la autoridad paterna hace poco menos que imposible una vigilancia estrecha y celosa. En ese contexto agrega- “no se trata de desobligar a los padres, sino de adecuar a través de esta evidente transformación familiar la dosis de responsabilidad que es imputable”.

Debe añadirse en el mismo sentido la naturaleza del ambiente. Zona urbana carenciada y marginal, coinciden en el lugar las primeras casas de barrios modestos, realidad que a pesar de las objeciones de la demandada debe ser atendida. Se carece de ámbitos de recreación propios de la ciudad, de las zonas urbanizadas. Aún se conservan hábitos de juego semirrurales: pescar mojarritas, cazarpajaritos. También la necesidad de bañarse.

En ese medio la firma produce una profunda alteración, de cuyos efectos no se ocupa. Es la propia demandada la que puede ponderar como nadie la peligrosidad de las lagunas. Sin embargo, nada adecuado hace para preservar a la población del peligro que ella ha introducido. Ni siquiera respetar las exigencias de cercar adecuadamente el bien. Y ello subsiste ya producidos varios hechos fatales, como subsistió al menos hasta la realización del reconocimiento judicial por el suscripto.

12· En ese marco debe juzgarse la conducta de las partes.

Como resulta de los hasta aquí expuesto, tengo por acreditada la muerte de Ricardo W. Altamirano, de diez años de edad, hijo de la reclamante, acaecida el 17 defebrero de 1984 y producida a raíz de asfixia por inmersión, cuando el niño se bañaba en las lagunas existentes en el terreno de la demandada. Descarto la posibilidad de que la víctima estuviera haciendo otra cosa en el terreno, pues opto por estar a lo declarado en el primer momento, a fs.9, de la causa 1394 del Tribunal de Menores N· 3, Departamental, donde se precisó que el infortunio se produjo cuando el niño Ricardo W. Altamirano se había ido a bañar al lugar.

Ello resulta consecuencia inmediata de la conducta antijurídica y culpable de la demandada, que omitió drenar debidamente el terreno, interrumpió el cause del arroyo que atravesaba su propiedad, y omitió sus obligaciones de cercar atendiendo a las prescripciones vigentes.

La demandada ha invocado expresamente que la cosa se utilizó contra su voluntad presunta, intentando introducir en su favor el principio limitativo establecido por el art. 1113, último párr. del código civil.

Según expusimos, cabe considerar acreditada la culpa de la demandada y en tal hipótesis se excluye este factor de exoneración, limitado al régimende atribución del daño instaurado por el art. 1113 del código civil.

Sin embargo, corresponde subrayar que, como precisa Aida K. De Carlucci, su procedencia requiere la oposición al uso por parte del dueño o guardián. “Nobasta, dice, que el agente lo haya usado sin autorización o en ausencia del responsable, sino que debe haber oposición, expresa o tácita. Mientras tal oposición no exista, subsiste la responsabilidad” (La autora citada, Belluscio Zannoni. “Código civil …”, L. V., p. 571, nota del art. 1113).

Por lo tanto, queda claro la improcedencia de esa invocación. Hemos caracterizado a la culpa de la víctima a partir de la carencia de cerco adecuado que impida el ingreso al bien. Hemos sostenido que es inadmisible aceptar que sea expresión válida de tal resistencia el ingreso a la cantera, la confrontación mantenida con algunos grupos invasores. La demandada ha admitido, en el escrito de responde “haber fracasado en la prohibición del ingreso al campo de su propiedad”. Las amenazas que invoca para excusarse no autorizan ese fracaso, que proviene de la falta de empleo de los recursos que estaba obligada a emplear, y que además hubieran evitado todo conflicto, cerramiento y desagüe del fundo.

La situación se mantuvo a pesar del conocimiento de los graves hechos sucedidos por parte de Jesús Martín (causa “Carria c. Cerámica s/daños y per.”) quien a tenor de sus propias expresiones- conocía el ingreso de público y en especial de niños, refrescarse en el pantano que había conformado en su propiedad. De tal manera, la absoluta carencia de obras de desagüe, de cercos reglamentarios y adecuados, siquiera de carteles indicadores del peligro, parece configurar más bien que la supuesta oposición de Jesús Martín, no ha sido correctamente expresada, ni puede inferirse de su obrar, que revela más bien su transigencia con el ingreso al fundo.

Por todo lo expuesto, no encontramos salida la invocación que examinamos.

12· Nadie ha objetado la acción enderezada contra Cerámica Martín S.A., quien ha reconocido ser propietaria y poseedora del fundo donde acaecieron los hechos que ocupan.

Se ha pretendido exonerar en cambio a Jesús Martín, quien a fs. 44 expresó que “ha tenido intervención como consecuencia de su cargo de presidente de la referida sociedad y principal accionista, no habiendo tenido ninguna intervención, ni siendo a título personal guardador de la fracción y/o cuidador de ella, soy un tercero,…. “ininteligible”…. extraño a los efectos del …..”ininteligible”…..

La pretensión de Jesús Martín no puede escogerse. En efecto, su gestión personal al frente de la firma, de la que es, como admite, principal accionista, es suficiente para responsabilizarlo por los graves hechos ocurridos bajo su inmediata dirección.

Se pretende disolver en la entidad que reside la responsabilidad por hechos y omisiones que le son directamente imputables. También acudiremos aquí a la precisa síntesis de Aída Kemelmajer de Carlucci, distinguida jurista cuyana: “La responsabilidad de las personas de existencia ideal, no excluye la que incumbe a los individuos que obran los derechos imputables a ellas” (ONCiv., sala A, noviembre 30-1964, LL, 118-202). Añade que “la responsabilidad de los directores, gerentes o representantes de las asociaciones o personas jurídicas, no debe considerarse supletoria sino coexistente o complementaria de la de ellas” (CNFed., sala: Cont.-adm., setiembre 19-1965, LL, 121-128). Idéntico ha sido el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sentencia del 20 de abril de 1946, LL, 40-454: la sanción impuesta a la sociedad como que no excluye la imposición de las que corresponden a los miembros de su personal y su responsabilidad” (Ver Belluscio-Iannoni, “Código civil …”, t.I, p. 227).

13· También se ha dirigido la acción contra Cevic S.A.. Al respecto, Jesús Martín ha admitido ser también presidente y accionista de esa sociedad.

Se ha demostrado asimismo que en diversas oportunidades camiones de la demandada entraban en la planta de Cevic S.A., que por otra parte se encuentra edificada en terrenos de Cerámica Martín S.A. (Carrizo c. Cerámicas/daños y perjuicios).

No obstante, ello no autoriza a responsabilizar a esa firma de modo directo. Para operar lo que la doctrina anglosajona denomina disregard of legal entity, es menester que exista “abuso, cuando con la ayuda de la persona jurídica se trata: a) de burlar la ley, b) de quebrantar obligaciones contractuales o c) de perjudicar a terceros” (Bolf Serick, “Realidad y Apariencia de las Sociedades Mercantiles”, Barcelona 1958, p. 241 y 242).

Tales supuestos no se configuran en el mismo, pues se trata de sociedades diferentes. No parece que su estructura se deba a otra cosa que a asegurar precisamente su objeto. En modo alguno puede entenderse que se trate de un empleo abusivo de la forma societaria, ordenada a los fines rechazados por el ordenamiento.

Ello sin perjuicio de la eventual integración de un conjunto económico, que no ha sido objeto ni de invocación ni de prueba, y que resulta ajeno a estos autos. No obstante, en su momento corresponderá imponer las costas en el ordencausado pues la apariencia suscitada por la vecindad, por el tránsito de camino es e inclusive por el hecho de que Cevic S.A. sea el vehículo de comunicación con la demandada Cerámica Martín S.A., que mantiene dependientes trabajando en la sede de la firma Cevic S.A., a través de la que se comunica con un aparato de radio, tal como ocurriera en oportunidad de realizarse la inspección ocular de fs. 87/88 de los autos “Carrizo c. Cerámica s/daños y perjuicios”cuando Jesús Martín fue informado de mi presentación en el lugar desde la sede de Cevic S.A., autorizaba demandar a esa firma.

14· Determinada la responsabilidad de la demandada, será menester establecer la cuantía de la reparación. Nos ocuparemos de determinar en primer lugar el reclamo en concepto de “valor vida”.

He sostenido reiteradamente que en estos casos es menester exponer de manera explícita los criterios que han de conducir a fijar la indemnización (ver al respecto nuestras sentencias dadas en las causas “Mastrángelo M.L. c. Kaiser Aluminio S.A.”, LL, 1982-C-96, con nota de Jorge G. Portela; “Fernández N. Y otras c. Municipalidad de Morón”, ED, 108-389, con nota de Roque F. Garridoy “Gómez Ramona G. y otros c. Cardozo L.A.”, ED, 111-501, Jurisprudencia Argentina, noviembre 21-1984, con nota de Eduardo A. Zannoni).

También en las Primeras Jornadas de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junín, provincia de Buenos Aires en setiembre de 1984, se sostuvo, con amplia adhesión, la necesidad de “superar la situación relevada por la ausencia de criterios regulares idóneos para fijar prestaciones semejantes en casos análogos. Esta situación suscita perplejidad en litigantes y abogados y engendra una clara sensación de injusticia”.

En estas Jornadas se acordó que “las decisiones judiciales en materia de daños a las personas (muerte, lesiones, incapacidades), deberán expresar concretamente cómo las variables relevantes tenidas en cuenta (ingresos, edad, expectativas futuras, etc.), conducen a la determinación del resarcimiento. No basta la mera invocación a la prudencia, arbitrio judicial, equidad o fórmulas análogas, que se acompañan con enunciados concretos en el sentido propuesto. Ello porque toda sentencia debe constituir derivación razonada del derecho vigente, con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa y en atención a que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya ha descalificado como arbitrarias las sentencias que sólo enuncian genéricamente las pautas que afirman tener en cuenta, sin decir de qué modo ellas conducen al resultado a que se arriba (Jurisprudencia Argentina, enero 9-1985).

Es preciso recordar que la Corte Suprema se ha expedido reiteradamente en ese sentido: ver Fallos, 301;472; 302-195; 304-578 y 305-593.

En criterio análogo, la Suprema Corte de Justicia Provincial ha dictado recientemente sentencia en la causa L. 34.885 el día 17 de diciembre de 1985 en la que ordenó fijar una indemnización por accidente laboral “con arreglo a los elementos objetivos que resulten de la causa y proporcionando los datos necesarios para que puedan reconstruirse las operaciones de cálculos que se lleven a cabo”(voto del doctor Salas en la aludida causa “Díaz, Ramón R. c. Clarfix S.A. s/daños y perjuicios”).

Corresponderá dejar aclarado quet al objetivación de criterios, no es estrictamente compatible con posturas anteriores de la propia Suprema Corte, en anteriores composiciones, según las cuales se sostenía que la vida humana tiene valor en sí misma, que debe ser indemnizado al margen de toda prueba (ver causa “Brandan, Horacio c.Bonifacio Hnos.” Ac. 21.962; voto del doctor Ibariucia (h), ED 72-133 y también los precedentes publicados en Acuerdos y Sentencias 1965-III-112; 1965-II-85 y 1962-II-998).

La idea de “valor de la vida humana” fue introducida en la jurisprudencia, como ha explicado prolijamente Orgaz, para no privar de resarcimiento a reclamantes que, en rigor a la verdad, sólo habían padecido daño moral (ver Orgaz, Alfredo. “El daño resarcible”. BuenosAires, Depalma, 1967, p 79/81, núm. 26).

En el mismo sentido ha sostenido recientemente Borda que “después de la reforma de la ley 17.711 (ED, 21-961), no se justifica ya la jurisprudencia que considera la vida humana un valor indemnizable en sí mismo. Lo que se indemniza, reitero, es el daño moral” (ver Borda, Guillermo A. “La vida ¿tiene por sí sola un valor económico resarcible?” ED 114-849).

Por lo tanto, entendemos que la noción en cuestión debe ser urgentemente superada, ya que tiene aptitud para justificar, sólo en apariencia, soluciones en las que no se ha ponderado con el debido rigor el modo de indemnización de la muerte de alguien. También distorsiona el punto de mira que no es el eventual valor de la vida del difunto, sino el daño que su muerte ha causado al reclamante, cuestión por completo distinta.

Establecido el marco de juzgamiento del punto propuesto, a nuestra decisión e impone examinar el método sugerido por la actora para establecer la indemnización.

Adelanto desde ya que el mismo no es admisible. En primer lugar, fue desechada por el propio Vélez Sarsfield, quien en sus manuscritos había empleado la fórmula de Freitas, que había adoptado ese criterio en el art. 3643 del Proyecto. Así fue explicado por Orgaz en “La acción de indemnización en los casos de homicidio”. JA, 1944-IV-10, secc. Doctr., recogido luego en “Estudiosde derecho civil”, Buenos Aires, TEA, 1948, p. 78.

En el mismo sentido y manteniendo el criterio del codificador, recordó esa modificación a favor de la fórmula de Voet y Vinnius, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reciente fallo dado en la causa B-439XX,”Badiall, María R. c. Estado Nacional s/daños y perjuicios”, del 6 de mayo de 1986, consid. 4·.

El método indicado resulta insuficiente y rudimentario desde el punto de vista matemático, y efectúa una proyección elemental, que por un lado, perjudica ostensiblemente al deudor, sobre todo si la expectativa de vida del reclamanteo de la víctima es prolongada, pues desdeña el valor de la capitalización anticipada de ingresos futuros, y por otro lado, no pondera el eventual progreso del fallecido.

Se deber recordar que, según doctrina legal establecida por la Suprema Corte Provincial, se sostuvo que la sentencia que niega todo valor a la vida humana o sea, a la pérdida sufrida daño primario- y únicamente atiende a las consecuencias derivadas de carácter material y de índole afectiva, quebranta los arts. 1078, 1075, 1084y 1085 del código civil y la doctrina legal del Tribunal, correspondiendo su casación. Es menester señalar mi discuerdo con esa doctrina en cuanto admite el llamado “valor vida”, ya que en ese tipo de casos no se indemniza el estricto valor económico que per se, podía corresponder o no al difunto, como sujeto de capacidad productiva o aptitudes o cualidades mensurables en …….

Faltan dos hojas (467 y 468)

… establecidas en el mes de diciembrede 1985. Por lo tanto, para su actualización es necesario efectuar la siguiente operación:

Indec consumidor mayo 1986 131.398.425,3 
Indec consumidor diciembre 1985 110.000.056,3 = A 1,19.

Según ese coeficiente, el importe referido actualizado al 31 de mayo de 1986, asciende a Australes 25.085,14.

Hemos dicho que esa cifra configura un criterio indemnizatorio razonable para sufragar los daños causados. Es que en estos casos la indemnización no tiene por objeto asegurar la inmutabilidad de la pobreza o la situación existente al momento del accidente. Esa cifra es idónea para proporcionar un respaldo patrimonial a las demandantes, equitativo en el caso, pues aún permitirá preservar al resto de sus hijos a los graves riesgos a los que están sometidos, en virtud de la vulnerabilidad que resulta de la pobreza que los aqueja.

Baste señalar además que toda proyección sobre la inversión de esa suma en condiciones que no conduzcan a su aguamiento, arroja resultados sensiblemente inferiores al costo de la canasta familiar y a todo valor razonable que pueda atribuirse a los trabajos que hacía el niño Ricardo W. Altamirano para contribuir a las necesidades del hogar. Debe tenerse presente que a fs. 151, se ha declarado que en valores de abril de 1985 Ricardo W. Altamirano, percibía de A 2a A 3,50 y el almuerzo. Ello actualizado al 31 de mayo de 1986, según Indec consumidor y empleando el coeficiente 2,34 fluctúa entre A 4,70 y A 8,20, lo que indica el enorme valor de su aporte económico. A ello hay que añadir la expectativa de crecimiento futuro de sus ingresos. Todo ello hace razonable el quántum indemnizatorio aludido, atendiendo como ya se anunció a las necesidades de la reclamante y del núcleo familiar.

Establecer el daño moral en el mismo valor resulta equitativo, si atendemos a la grave mengua afectiva que significa la muerte de un hijo, ya descripta más arriba y también al ponderar la ostensible desaprensión de la demandada.

Deben indemnizarse además los gastos de sepelio. A falta de prueba reputo razonable el monto reclamado, en virtud de la potestad que me confiere el art. 165 in fine del código procesal. Esos gastos fueron analizados en el mes de febrero de 1984 y ascendían a A 12. Acudimos por ello al siguiente cálculo: Indec consumidor mayo 1986 131.398.425,30 Indec consumidor febrero 1984 3.785.497 = 34,71.

El importe originario de A 12, arroja un importe actualizado al 31 de mayo de 1986 de A 416,53. Admito la demanda por este rubro hasta dicha suma.

18· En atención a lo enunciado, la condena debería ascender a A 50.586,81. Corresponde efectuar la deducción que resulta de la proporción de responsabilidad atribuida a la demandada, que sólo deberá entonces pagar el 80% de la liquidación que en definitiva resulte.

Por ello, la condena ascenderá a la suma de A 40.469,45. Ese importe deberá ajustarce desde el día 1 de junio de 1986 y hasta el último día del mes anterior al pago o depósito disponible en autos, según Indec consumidor y devengará desde el hecho hasta el pago un interés del 6% anual.

19· Cerámica Martín S.A. y Jesús Martín deberán soportar in solidum la condena. También las costas del juicio toda vez que han resultado vencidos. En cambio, respecto de la acción intentada contra Cevic S.A., las costas como se anunció más arriba se imponen en el orden causado.

20· En razón de lo expresado en el consid. 7·, será menester adoptar las medidas de seguridad que la situación impone en el marco de las facultades que me confiere el art. 289 del código de minería.

El mismo autoriza al juez “en caso de sobrevenir algún accidente que ocasione muerte, heridas o lesiones u otros daños” ha “adoptar las medidas pertinentes para hacer desaparecer el peligro; valiéndose al efecto del ingeniero o perito que exista en el asiento minero. Sin perjuicio de ello, procederá a levantar información sumaria de los hechos y sus causas”.

21· La competencia minera, en la provincia de Buenos Aires, debe considerarse atribuida al juez civil y comercial. Debe estarse a los dispuesto por el art. 50 de la ley 5827 según el cual la justicia civil y comercial debe entender en todo asunto de esa naturaleza, cuyo conocimiento no esté expresamente atribuido a la Justicia de Paz.

Sin perjuicio de su autonomía dogmática el derecho minero debe ser conceptuado como “legislación especial que ha introducido modificaciones a los principios consagrados por el Derecho Civil” (Aftalión-García Olanoy Vilanova, “Introducción al Derecho”, 12·ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot 1984, p. 654).

Las cuestiones mineras han sido atendidas por Juzgados en lo Civil y Comercial, según revelan los escasos precedentes que existen en esta materia, en esta Provincia. Por ejemplo, en el fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires publicado en Acuerdos y Sentencias, 1958-IV-497, había intervenido en Primera Instancia el Juzgado Civil y Comercial de Dolores. En cambio, la Suprema Corte intervino originariamente cuando setrataba de cuestiones contencioso administrativas contra resoluciones de la autoridad minera (Acuerdos y Sentencias, 1958-IV-497).

Por tal motivo, compete al suscripto adoptarlas medidas que impone la situación que se ha comprobado en autos.

22· Se ha demostrado que en las lagunas existentes a raíz de la actividad minera de la demandada se han producido, al menos, tres casos de asfixia por inmersión, siempre de menores de edad: Américo F. Vega, de 16 años de edad y Ricardo W. Altamirano de 10 años de edad, en las causas resueltas en el día de la fecha por ante este Juzgado a mi cargo y Julio V. Gómez en la causa 22.719 del Juzgado N· 1 ya citada. Las otras declaraciones prestadas en autos aluden de modo impreciso a otros casos.

También se ha demostrado que el demandado ha modificado el cauce del arroyo que atraviesa el fundo; ha interrumpido el descenso natural de las aguas de lluvia sin asegurar su drenaje. También ha omitido sus obligaciones de cercar el inmueble en concordancia con las disposiciones municipales para la zona y de acuerdo con las exigencias de la actividad riesgosa realizada en él.

23· LA situación descripta genera peligro para toda la comunidad, en particular para los menores domiciliarios en la zona adyacente al fundo del demandado, que tiene por causa y origen la actividad ilícita descripta, y que por ello repugna a los principios estatuidos por los arts. 2513 y 2514 del código civil.

Se agravian así los “intereses difusos”, que entre otras especies comprenden a los “intereses relacionados con la defensa de la ecología o del medio ambiente, que buscan la preservación del equilibrio ecológico con múltiples manifestaciones: combatir la polución, tutelar el paisaje, la flora, la fauna, el medio ambiente, el desarrollo urbanístico, la utilización ordenada del suelo, etc.” (Morello, Augusto M “La defensa de los intereses difusos” en “La justicia entre dos épocas”. La Plata, Lib. Editora Platense, 1983, p. 213).

En orden a la preservación de tales intereses, a raíz de menoscabos introducidos por la actividad minera, el art. 289 del código de minería establece positivamente una instancia de preservación jurisdiccional oficiosa a cargo del 2 juez del minería o del más inmediato”.

Esa potestad debe ser ejercida puntualmente dada la gravedad de los hechos comprobados en esta causa.

Ha explicado entre nosotros Gabriel Stiglitz que “se ha sostenido criteriosamente que la defensa a ultranza contra toda forma de hostilidad sobre intereses colectivos difusos, legitima la intervención jurisdiccional, incluso contra la actuación de la Administración Pública. Específicamente, la preservación de la sanidad ambiental queda asegurada al ser humano (individualmente como partícipe de formaciones sociales), aún frente a la actividad gubernamental, porque ésta no tiene el poder de cumplir ni autorizar actividades susceptibles de llevar insalubridad al entorno natural, sin elempleo de las cautelas aptas para eliminar tal peligro. Tales comportamientos quedan sujetos a verificación y parte del juez ordinario, ya que la barrera que protege a la Administración en términos de “defecto de jurisdicción”, cede frente a hipótesis de un obrar alejado de los propios poderes y fines de la actividad pública, que a la poste genera daños a la comunidad”.

“Claro está que la exigencia de equilibrio institucional entre los roles de los diversos Poderes del Estado, lleva a resaltar el ya aludido carácter supletorio de la intervención del juez, en materias sujetas a la decisión administrativa”.

“La actividad judicial no sustituye elecciones políticas, sino que promueve dinámicamente, tanto la implementación de una disciplina legislativa, cuanto al desarrollo de una real atención por parte de la Administración Pública, respecto de las situaciones que cobijan las más vitales expectativas del público (Stiglitz, Gabriel. “La responsabilidad civil, nuevas formas y perspectivas”, LL, 1984-84/95).

24· La tutela oficiosa de tales intereses está a cargo del suscripto por imperio ya citado art. 289del código de minería, como lo señala Morello” que mientras no se conozca una especial e idónea actitud representativa aquellas entidades de interés público, a crearse para tutela de estos interese, los mismos pueden ser separados, aún actuando de oficio el órgano judicial, e inclusive el Ministerio Público” (Morello, Augusto M. “La Defensa de los intereses difusos” y el Derecho Procesal”. JA, 1978-III-321).

Es oportuno destacar que “el principio” iura novit curia, no sólo autoriza sino “obliga”a los jueces a aplicar las normas de orden público. Por tanto, “el interés público ambiental puede y debe ser defendido por los agentes fiscales y aún de oficio por los jueces” (Cano, Guillermo J. “El orden público ambiental”. LL, 1979-224). Entre tales normas debe incluirse sin duda el art. 289 del código de minería.

De acuerdo a lo que acaba de exponerse, deberá darse intervención al agente fiscal y al Ministerio Popular a fin de que tomen debida intervenciónen autos. En particular debe insistirse en el interés de los menores, que han resultado hasta ahora prevalentemente afectados por los riesgos de la explotación minera del demandado.

La actuación oficiosa del juez, concebida por los autores citados en toda hipótesis debe ser ejercida con más razón y sin duda alguna, cuando al hacerlo los jueces cumplen con un deber impuesto por una norma positiva como el citado artículo del código de minería.

25· Es necesario insistir en señalar que las disposiciones aquí adoptadas, pudieron aún ser impuestas inaudita parte, y antes de la información sumaria que prevé el art. 289 aludido, último párrafo.

Ya sustanciada esta causa, ha existido una amplia controversia previa a la adopción de recaudos de seguridad, en las que el demandado ha argüido y probado, los elementos que configuran la situación en examen, integrando las probanzas de la actora, que vienen a demostrar una situación de grave peligro. Por ello, se encuentra plenamente asegurado, su derecho de defensa (arts. 18, Constitución Nacional y 9·, 13, 14 y 15 y concs., Constitución Provincial).Ver asimismo voto del doctor Sosa, en la causa “Celulosa Argentina S.A. c. Municipalidad de Quilmes”, consid. 6·.

26· Tampoco podrá atribuirse arbitrariedad a esta decisión, en inoportuna invocación del principio de congruencia, pues está claro que se trata de una facultad nacida de la ley, que el suscripto debe ejercer el oficio más allá de toda petición de parte.

La misma compromete el genuino derecho a la tutela jurisdiccional de los ciudadanos afectados, que incluye el puntual ejercicio de las facultades oficiosas conferidas a los jueces. Bien ha dicho Jesús González Pérez que “para mantener la justa paz comunal no basta con proclamarla exclusividad de la jurisdicción. No basta con prohibir y hasta castigar penalmente el ejercicio de la autodefensa. La justa paz de la comunidad únicamente es posible en la medida en que el estado es capaz de crear instrumentos adecuados para satisfacer las pretensiones que ante el mismo se formulen. Pues si los anhelos de justicia que lleva en lo más íntimo de su ser todo hombre, no encuentra satisfacción por los cauces pacíficos instaurados por el Estado, por fuerte y brutal que sea la maquinaria represiva, será desbordada por aquella búsqueda desesperada de la justicia” (González Pérez, Jesús. “El derecho a la tutela jurisdiccional”, Madrid, Civita, 1984, pág. 21-22).

Abdicar de potestades como las que aquí nos toca ejercer, importaría autorizar omisivamente el manifiesto incumplimiento de expresas disposiciones legales, y mantener una situación de grave riesgo, que por otra parte ha generado en su contexto graves conflictos que la propia demandada aduce, de insuficiente control por parte de la autoridad policial.

27· El carácter subsidiario de la intervención jurisdiccional que tutela interese sdifusos, no rige en el caso, pues existe una potestad inmediatamente atribuida al suscripto por la disposición citada. No obstante, corresponde subrayar la pasividad de la autoridad minera y del municipio de La Matanza, que no han ejercido su poder de policía sobre la actividad industrial del demandado, ni tampoco la preservación del curso de agua interrumpido por éste, ni exigido el cumplimiento de las disposiciones sobre el cerramiento del fundo. Todo ello, a pesar de la trascendencia pública de este tipo de problemas, que resulta de los recortes del diario “Clarín” traídos por la actora.

Sin perjuicio de las medidas que se ordenan será menester informarle sobre lo acaecido, a tenor de lo exigido por el primer párrafo del art. 289 del código de minería varias veces citado.

28· En cuanto a las medidas a adoptar, ellas surgen de los dichos del propio demandado, quien ha asegurado desde el mismo reconocimiento judicial practicado por el suscripto, a fs. 87/88 de la causa promovida por María I. Carrizo, que de ese modo es posible evacuar el agua del fundo en su totalidad, aludiendo al drenaje del terreno. Estas tareas resultan obligatorias en virtud de lo dispuesto por los arts. 2635, 2642, 2647 y 2644del código civil e incluyen la restauración del cauce del arroyo interrumpido por las labores realizadas.

A esto debe unirse el cerramiento del terreno, con cerco y portón adecuados a las exigencias de la ordenanza 7354 de la Municipalidad de La Matanza, y a las actividades realizadas en el inmueble, como indica el perito ingeniero Carranza a fs.397 de su informe obrante en el expediente 23.205. Las labores se realizarán dentro de los noventa días, bajo apercibimiento de ordenar al municipio respectivo y al Ministerio de Obras Públicas que las realicen a costa de los accionados (arts. 629 y 630, código civil) y de la clausura (art. 17, código de minería).

29· A los fines de la implementación inmediata de las medidas dispuestas en el marco del art. 289 del código de minería se formará incidente por cuerda separada en el que se glosarán las sentencias de ambos juicios y las fotocopias de las pericias efectuadas en autos por el agrimensor Abete y el ingeniero Carranza. Los oficios respectivos serán librados por Secretaría.

Por todo lo expuesto, Fallo: 1) Haciendo lugar a la demanda y en consecuencia, condenando a Cerámica Martín S.A. y a Jesús Martín a pagar, insolidum, la suma de A 40.469,45, con más el ajuste e intereses establecidos en el consid. 18, con costas. 2) Rechazando la demanda interpuesta contra Cevic S.A. e imponiendo al respecto las costas en el orden causado. 3) Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una vez practicada la liquidación (art. 51, ley 8904). 4) Intimando a Cerámica Martín S.A. y a Jesús Martín a fin de que dentro de los noventa días de notificada la presente restaure el cauce del arroyo que atravesaba el fundo y asegure el descenso de las aguas pluviales, y el drenaje de las ya acumuladas, con sujeción a lo dispuesto a los arts. 2635, 2642, 2644 y 2647 del código civil, asimismo deberán cercar la propiedad de acuerdo con las exigencias de la ordenanza municipal 7354 de la Municipalidad de La Matanza, bajo apercibimiento de ordenar que el municipio respectivo y el Ministerio de Obras Públicas realicen esas tareas a su costa. 5) Deberán remitirse copias de sta sentencia a la Municipalidad de La Matanza y al Ministerio de Economía a fin de que confieran intervención a la autoridad administrativa con competencia minera. 6) A fines de ejecutar las medidas adoptadas en el marco del art. 289 del código de minería, deberá formarse incidente por cuerda separada, en el que se dará intervención al asesor de incapaces y al Ministerio Fiscal. Notifíquese por secretaría. Regítsrese. Pedro H. Iribarne.

2ª Instancia 
Morón, febrero 5 de 1987

1· La sentencia apelada ¿es justa? 2· ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1· cuestión El doctor Rodríguez dijo:

1· El decisorio de fs. 251/271 acogió favorablemente la demanda por daños y perjuicios contra Cerámica Martín S.A. y su director Jesús Martín, condenándolos por la suma que indica y accesorias en concepto de daños y perjuicios extracontractuales; impone costas, difiere regulación de honorarios y ordena medidas tutelares en función de los intereses difusos de los cuales forma incidencia por separado la que, por disposición de esta Cámara, es acollarada al principal. Desestima la demanda, en cambio, contra la demandada Cevic S.A.

2· Contra dicho pronunciamiento interpone recurso de apelación la parte demandada a fs. 279, recurso que es concedido libremente a fs. 279 vta., sustentando con la expresión de agravios de fs. 287/319 y que es contestada por la contraria a fs. 322/338.

Consentido el auto de fs. 341 quedan estos actuados en condiciones de dictar sentencia definitiva de segunda instancia (arts. 133 y 263, código procesal) y a ello me evoco.

3· El problema de la culpa. Es suficiente la queja (arts. 260 y 261, código procesal), por lo que me expido sobre el fondo. En el aspecto sustancial el juez de grado estima en lo principal, la demanda por daños y perjuicios extracontractuales con fundamento en el art. 1113 del código civil.

Desde ya adelanto mi opinión en el sentido de que ha existido concurrencia de culpas en este caso, en una proporción puntualmente igual para cada uno de los protagonistas del hecho. Tanta culpa le asiste al menor que entra en una propiedad privada e intenta jugar a la pelota, cazar pajaritos o bañarse, como al guardián que no adopta las medidas indispensables de vigilancia que la cosa misma requiere.

Es de señalar, en forma liminar, que deviene indiscutible el carácter riesgoso de la cosa en los términos del art. 1113, párrafo 29, apart.2· del código civil. El carácter inerte de la cosa, como lo he sostenido en otras oportunidades, no impide rotular a la cosa como viciosa o riesgosa, ya que no existen abinitio cosas con riesgo patente o latente o que puedan establecersecomo riesgosas, per se. Muchas veces la cosa aún la inerte, demuestra su peligrosidad por el indebido uso que se hace de la misma, por la potenciación de los riesgos que se derivan de una inadecuada vigilancia o elección de los medios para evitar la utilización de la cosa aún contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián de la misma. En ese sentido y aunque luego deba volver sobre este punto, no es suficiente señalar que la cosa es de propiedad privada y que fue utilizada sin autorización y contra voluntad si no se adoptan las medidas para que el uso no pueda realizarse, para evitar los accidentes derivados del propio azar o incluso el descuido y la inadvertencia de quienes puedan accidentalmente transitar en lugares que pueden generar riesgo, más aún si se trata de menores.

La demandada Cerámica Martín S.A. se dedica a la explotación minera y para ello realiza ingente extracción de tierra arcillosa en una típica explotación a “cielo abierto”. En los agujeros, depresiones y hondonadas formadas por la explotación sea cumula el agua pluvial formando “lagunas artificiales”por falta de un adecuado drenaje. Estas lagunas pueden llegara tener una profundidad aproximada a los cinco metros, lo que, sumado a la naturaleza cenagosa del terreno inundado, hace que sea muy factible la producción de accidentes fatales. Tanes así que a fs. 123, de esta causa, la policía informa cinco hechos, a saber:

1) 22 de noviembre de 1982, víctima menor Julio V. Gómez, Argentino, 16 años, sumario intervención doctor Trezza, Morón, elevado el 23 de noviembre de 1982, nota 573.

2) 25 de diciembre de 1982, víctima menor Francisco Vera, argentino, 16 años, sumario intervención doctor Trezza, Morón, elevado el 30 de diciembre de 1982, nota 388.

3) 1· de enero de 1984, víctima menor Rodolfo E. Ferreyra, argentino, 16 años, sumario intervención doctora Madariaga, Morón, elevado el 14 de enero de 1984, nota 16.

4) 17 de febrero de 1984, víctima menor Ricardo W. Altamirano, argentino, 10 años de edad, sumario intervención doctor Raffo, Morón, elevado con fecha 26 de enero de 1984, nota 149.

5) José Silva, argentino, 61 años de edad, ocurrido el 10 de julio de 1984, intervención doctor Radaelli, Morón, elevado con fecha 8 de julio de1984, mediante nota 149.

En la causa “Carrizo, María I. y Otro c. Cerámica Martín S.A., Cevic S.A. yJesús Martín s/daños y perjuicios” que tengo a la vista, obra pericia de agrimensor, de la cual surgen los siguientes hechos técnicos:

1. a) El predio no se encuentra en zona calificada como rural, sino que se trata de zona de Area Complementaria de las zonas urbanas (AC) según ordenanzas municipales.
2. b) El cercado perimetral debe estar realizado conforme ordenanza 7354/80 y su norma reglamentaria anexo II que establece para toda el área del municipio un cerramiento sobre línea municipal (calles de tierra) de 0,40 metros de mampostería con más de 1,60 metros de alambre tejido con los tensores correspondientes.
3. c) El cercado del campo, donde se produjeron los hechos, no cumple con los recaudos municipales.
4. d) La cota del terreno donde ocurrió el accidente es de 4,61 metros por debajo de la cota de la calle Estanislao del Campo.
5. e) El lugar donde sucedió el accidente no es un bañado natural, sino que son depresiones formadas por la tarea de excavación que se realiza en el predio.
6. f) En el tramo perimetral hay diversos lugares sin alambrados.
7. g) La fotografía aérea defs. 274 hace que se verifiquen, a simple vista, caminos donde circulan los transeúntes por el campo en cuestión.

Esta pericia no fue impugnada por la demandada y no encuentro motivo alguno para apartarme de sus conclusiones (art. 474, código procesal), con la aclaración de que se refiere a la misma cosa que ocasionara los diversos accidentes.

También en la mencionada causa, que tengo a la vista, hay pericia del ingeniero civil a fs. 396/397 de la que surge el carácter AC del inmueble y su no clasificación en la zona rural. Esta pericia es muy clara en el sentido de indicar la falta absoluta de medidas de seguridad por parte del dueño o guardián de la cosa. Dice el experto: “Con respecto a las medidas que ha tomado el propietario para impedir la entrada de intrusos en este predio de 18 hectáreas, se informa que se consideran precarias e insuficientes, con respecto a los cercados y advertencias. Es así que en el frente entre la calle Estanislao del Campo, donde se encuentra concentrada la mayor cantidad de viviendas del Barrio Central, cuenta conun cercado formado por cinco hileras de alambre de púas, estando cortados en algunos sectores, sostenidos por postes de 1,40 metros de altura, con escuadra de 12 cm por 12 cm, separados cada seis metros. Este cercado no impide el paso de personas separando los alambres. La misma situación presentan los alambrados de las otras costas del terreno, siendo común en todos la falta de tensores y la existencia de separadores en forma espaciada”.

Al contestar la impugnación de pericia de fs. 402/403 y fs. 452/453 reitera el experto su dictamen acerca de la insuficiencia de las medidas de seguridad, la falta de vigilancia y la zonificación AC del predio, con argumentos de los cuales no puedo apartarme sin violentar las reglas de la lógica y las máximas de experiencias que informan el sistema de la sana crítica (art. 474, código procesal). A fs. 312 y ante una nueva impugnación el perito ratifica su dictamen.

El reconocimiento judicial de fs. 87 vta. /88 con participación del con demandado Jesús Martín en causa que tengo a la vista, es una admisión expresa acerca de la falta de medidas de seguridad y un catálogo de todo lo que se podría hacer para mejorar y prevenirlos accidentes pero que no se hace.

En ese reconocimiento se establece: 1) queel acceso se encuentra libre y que en algún momento hubo una tranquera; 2) que se colocaron postes con alambres de púas que sólo subsisten en parte; 3) que hubo carteles con la sigla “Prohibido pasar”, pero que fueron sustraídos o destruidos; 4) que se podría hacer un canal de desagüe pero que no está hecho; 5) que trató de que no se metieran intrusos pero no pudo hacerlo.

A fs. 124 se establece la autorización de Cerámica Martín S.A. y Cevic S.A. para proceder a la explotación minera. A fs. 142 obra la autorización municipal según informe que se anexa.

A fs. 150 el testigo Pérez corrobora la falta de alambrados. La testigo Franco, a fs. 152, señala la existencia de caminos dentro del lugar.

Muy tibia resulta en cambio la declaración de los testigos de la demandada para soslayar responsabilidades. Así, Musante indica que cuando estaba con la topadora lo corrieron con “gomeras” hasta que le rompieran el vidrio e la máquina (poco creíble si se tiene en cuenta lo que es una topadora). Después se refiere a una “jineteada”para vigilar y a medidas de prevención poco precisas, las que justamente y dada su imprecisión provocaron accidentes como el que se ventila ante estos estrados.

Son también poco precisas las declaraciones de Cichelli, quien relata que se tomaron una serie de medidas de seguridad, pero que no impidieron que la gente se bañe, cacen pajaritos, etc.

Norberto Portela, a fs. 273/274 es impreciso y habla de que se dio parte a la policía para evitar la entrada de personas ajenas al lugar.

El detallado análisis de la restante prueba no resulta relevante, pues de la meritada surge sin hesitarque ha habido culpa del dueño o guardián de la cosa, aún excediendo los límites del art. 1113 del código civil y pasando a una imputación de responsabilidad subjetiva.

Dispone el art. 2311 del código civil que se llaman cosas los objetos materiales susceptibles de tener valor. Dentro de este concepto, entra la cosa inmueble que ocasionó el accidente de autos. El art. 1113 del código civil resulta aplicable en virtud de que se ha demostrado el riesgo o vicio de la cosa. Las cosas inertes, como dije, pueden ser riesgosas cuando por la falta de medidas de prevención o de vigilancia se acentúan los factores de riesgo.

La codemandada recurrente se beneficia con la actividad que despliega, en dicha actividad realiza excavaciones y movimientos de suelos para la extracción de la arcilla que son de utilidad y conveniencia. Por eso, debe extremar las medidas para evitar perjuicios a terceros, debiendo ser responsible por los daños que irroga.

Justamente fue la revolución industrial una de las causas de la crisis del derecho privado. El uso de la máquina de vapor llevó al ferrocarril y al progreso material (ver mi “Acción Civil en Accidentes de Trabajo”,t I, p. 30, número 3). Pero ese uso de la máquina que llevó a la explotación desenfrenada del siglo XIX, que trajo evolución social, también significa asumir los riesgos de explotación.

La demandada debió adoptar las medidas de seguridad que le eran inherentes para evitar la utilización de las “lagunas artificiales”, profundas y riesgosas; no debió contentarse con una mera actitud retórica de indicar que se vigilaba o se colocaban alambrados. Había medias concretas que estaba obligada a tomar conforme las ordenanzas municipales y su omisión la torna responsable.

Pero también es responsable la víctima, pues ha habido clara culpa en la misma en los términos de la eximente del art. 1113, apart. 2·, párrafo 2· del código civil. En efecto, en la demanda se dice que el menor Ricardo W. Atamirano estaba jugando a la pelota en el campo en cuestión y al escapársele la misma y tratar de conseguirla cae la víctima a la laguna.

Tal relato no se compadece con la realidad, ciertos testigos dicen que el menor fue a cazar pajaritos pero lo cierto y concreto es que se estaba bañando en la propiedad de la codemandada. La declaración de Ruiz de fs. 9 de la causa incoada por el Tribunal de Menores, que luce por cuerda su fotocopia, es decisiva en el sentido de acreditar que el menor se fue a bañar. Los menores se hacían los “ahogaditos”hasta que se ahogaron en serio.

Mientras tanto, la progenitora ni siquiera sabía dónde estaba su hijo. Si es imprudente quién explota una tosquera, sin cerco perimetral y sin cuidado, tan imprudente es quien deja bañar a su hijo en una laguna artificial (teniendo el niño diez años), ya que no se pueden ignorar los peligros e imprudencia enormes que trasuntatal actitud.

El ejercicio de la patria potestad importa el cumplimiento de una serie de obligaciones que no han sido ejercidas adecuadamente por quien detentaba el ejercicio de la misma (art.264 y siguientes, código civil). Si los progenitores responden por los daños causados por sus hijos (art. 1114, código civil), con fundamento en su falta de vigilancia, también deben cargar con la responsabilidad que su falta de custodia provoque.

Por lo tanto, hay una culpa compartida que meritó en un cincuenta por ciento para cada uno de los intervinientes en el caso. A este respecto dice K. de Carlucci que “Cabe señalar que las víctimas más frecuentes son niños de poca edad, por lo que generalmente concurre una culpa de los padres, que en algunos casos excluye la del propietario del natatorio que acredita haber asumido todas las diligencias debidas” (Código Civil dirigido por Belluscio, t. 5, p. 533; ver fallo en JA, 1977-II-294, con nota de Jorge Josset Iturraspe.

Por supuesto que en la presente litis no se puede seguir la exención de responsabilidad con fundamento en haber usado la cosa contra la voluntad expresa del propietario o guardián, ya que quien tenía la guarda no adoptó las medidas mínimas como para manifestar esa voluntad ni rodeó a la cosa de las elementales medidas de seguridad que hubieran prevenido el suceso.

En consecuencia, cincuenta por ciento a la codemandada y cincuenta por ciento a la progenitora, en este sentido se revoca el fallo apelado.

En cuanto al hecho de que un tercero extraño pueda invadir la propiedad privada, esgrimido por el apelante, debe acotar que esa invasión fue tolerada o consentida a pesar de “los esfuerzos” en probar lo contrario. Asimismo, el derecho de propiedad no tiene al alcance de absoluto que revestía para la concepción del siglo XIX, es un concepto relativo que tiene mira el interés social. Si la cosa está descuidada, si permite la invasión, si los mecanismos de seguridad son fácilmente obviables, si el inmueble es riesgoso y potenció los riesgos con mi explotación, que por otra parte me beneficia, sería una conducta antifuncional (art. 1071, código civil), ampararse en ese derecho de propiedad para convertir la misma en una trampa y causa de peligros y muertes para la comunidad toda, sería como permitir la electrificación de muros para impedir los robos con olvido del individuo que puede apoyarse accidentalmente en la pared odel menor que está jugando contra ella.

Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución Nacional revisten el carácter de absoluto, un derecho ilimitado sería una concepción antisocial, reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última. No siendo posible prever ni establecer todas las limitaciones a que sería menester subordinarlos para hacerlos adaptables a la vida de relación ha confiadoal Poder Legislativo la tarea de reglamentar su ejercicio poniendo al mismo tiempo un límite a esa facultad reguladora (CS, Fallos, t. 136-170). Si allá por 1928 la Corte Suprema validaba las primeras leyes de excepción en materia de locaciones, a las que seguirían después muchas otras hasta culminar en las leyes de normalización y la actual ley de alquileres, no vemos cómo pueda darse el derecho de propiedad un alcance tan absoluto que impida un control sobre su ejercicio abusivo.

El derecho subjetivo según Nouaros -es una prerrogativa reconocida por el orden jurídico al individuo, en tanto persona y miembro de la comunidad, con la finalidad de desplegar una actividad útil a sí mismo y al bien común. Ya no es un poder atribuido a una voluntad ni un interés jurídicamente protegido, es una prerrogativa que tiene en mira al individuo y a la sociedad.

4· El monto de los daños. Desde luego resulta lógico que todas las sumas por las que prospera la demanda deben reducirse al cincuenta por ciento establecido, con fundamento en la concurrencia de culpas.

Sin perjuicio de ello, la recurrente cuestiona el monto que se asigna para las diversas reparaciones.

Entiendo que respecto de los montos que se fija el sentenciante y a pesar de la extensión de la expresión de agravios, la misma no constituye la crítica concreta y razonada e la sentencia que exige la ley ritual, por lo que no resulta suficiente el recurso (arts. 260 y 261, código procesal).

El Superior Tribunal de este Estado tienebien dicho que no es posible dar argumentos que expliquen la determinación de la deserción, porque ello sería demostrar la suficiencia del recurso. Sin embargo, aprecio que debo indicar como lo recepta la ley 22.434 (EDLA, 1981-139), las razones porlas que no considero suficiente el recurso y en qué no se ha criticado el pronunciamiento del a quo. Como bien dice Jorge W. Peyrano conviene sacar a la luz (porque a veces permanecen en la sombra como si fueran un secreto propio de pontífices romanos) algunas otras reglas que se tienen en cuenta en esta materia (“Del sentido común y de la suficiencia del escrito de expresión de agravios”, la Ley, noviembre 11-1986, p. 1).

El hoy quejoso se introduce en discrepancias subjetivas con el criterio del juzgador, no concreta el porqué de las pautas y su equivocación. Es decir, no establece la medida de la equivocación contra una sentencia que indica concretamente las pautas que ha tenido en cuenta para fijar las sumas y que explica los procedimientos matemáticos para la indexación. De tal suerte el recurso es insuficiente.

5· Responsabilidad del codemandado Jesús Martín. Tampoco resulta suficiente la críticacon relación a la responsabilidad personal dictada contrael codemandado Jesús Martín, con fundamento en los arts. 43 del código civil y 59 y 274 del código de comercio.

Se ha limitado la expresión de agravios a manifestar una mera discrepancia subjetiva con el criterio dejuzgador. Cabe pues desestimar por insuficiente este agravio (arts.260 y 261, código procesal).

6· El problema de los intereses difusos. En los capítulos XX a XXIX el sentenciante asume la protección de los intereses difusos, en un fallo ponderable donde hace gala de la versación a que me tiene acostumbrado.

Pero es indudable que esta defensa de los intereses difusos no puede desembocar en el olvido de ciertos principios procesales que derivarían en una confusión de conceptos.

Enrolado, como estoy, en la moderna ola del derecho procesal, participo por supuesto de la teoría de los intereses difusos tan espléndidamente explicitada en nuestro derecho por el profesor Augusto M. Morello y otros sobresalientes integrantes de su escuela.

Los intereses de una comunidad toda de una Nación, de varias Naciones, la lucha contra los desastres ecológicos con sucesos tan lamentables como el de Chernobil son un sentir constante de las nuevas escuelas del derecho procesal.

Como las teorías de Anzilotti en materia de ejecución de sentencia extranjera han sucumbido en manos de la tercera Escuela con exponentes como Mauro Cappelletti, también el viejo concepto de parte del maestro Chiovenda, ha sufrido el desgaste de los nuevos vientos del derecho procesal.

Parte, en el sentir chiovendiano, es el que pretende en nombre propio y en cuyo nombre se pretende la actuación de una norma legal y aquel frente a quien dicha actuación es exigida. Hoy se habla de la legitimación de Comunidades Grupos, de los representantes del pueblo, donde la legitimación no es de uno ni de ninguno, sino de todos.

Fundamentalmente, el Juez de grado su decisión en el art. 289 del código de minería que expresa:”En caso de sobrevenir algún accidente que ocasione muertes, heridas o lesiones y otros daños, los dueños, directores o encargados de las mismas darán aviso al juez del mineral o al más inmediato, quien lo transmitirá sin dilación a la autoridad minera. Desde el momento enque el juez adquiera conocimiento del suceso, adoptará las medidas necesarias para hacer desaparecer todo peligro; valiéndose al efecto del ingeniero o perito que exista en el asiento minero. Sin perjuicio de esas medidas, procederá a levantar información sumaria de los hechos y de sus causas.

Es evidente que el artículo mencionadose refiere a accidentes motivados en la explotación de la mina, como ser una explosión de gas “grisú”, donde no se puede dejar librado al concesionario la forma de explotación cuando ella es nociva para quienes trabajan.

En este caso, el accidente no se produce a propósito de la explotación minera, sino como consecuencia de faltas de previsiones en los cercados perimetrales y en donde la legitimación administrativa corresponde al Municipio, en ejercicio de su poder de policía que es indelegable.

Las medidas adoptadas por el juez, sin legitimación al respecto, vulneraran el principio de congruencia (art. 163,inc. 6·, código procesal) y la garantía de la defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional). Esa garantía que tiene su nacimiento en el art. 29 de la Carta Magna de 1215 cuando expresa: “Ningún hombre libre será detenido, preso, desterrado o desposeído de sus bienes de cualquier manera que sea, sino en virtud de sentencia de sus iguales, según las leyes del Reino”. Y que se siguió en la extensa reglamentación de los fueros Aragoneses. La misión más importante de los jueces es la de garantizar el due process of law y aún cuando se considere justo el actuar de oficio y loables los propósitos no se puede mellar el derecho de defensa pues con ello se condenaría a la sociedad a las oscuras sombras de la opresión, a la pérdida de su libertad, a perder su alma sin contrapartida necesaria.

Si nadie ha pedido las medidas, la sentencia deviene ultra pelita y coresponde anular parcialmente todas las partes del fallo que se refieran al tema, es decir los puntos 4, 5 y 6 del decisorio al igual que los números 20 a 29 de los considerandos (art. 253, código procesal).

He dicho en diversas oportunidades que es posible la nulidad parcial del fallo cuando no se afectan otras partes del decisorio que resultan separables. Asimismo, esta nulidad parcial es posible dada la plenitud de los poderes de la alzada.

7· Notificación a la Municipalidad de la sentencia. Sin embargo y una vez ejecutoriado este pronunciamiento, deberá notificarse a la Municipalidad correspondiente de la sentencia firme a los fines que estime menester para el ejercicio adecuado de su indelegable poder de policía y acabado cumplimiento de las ordenanzas dictadas a ese fin. Ello en base a que se advierten presuntas infracciones que pueden tornar indispensable la actividad administrativa y la prevención de futuros accidentes con la tutela que el Municipio debe realizar en cuanto a quienes habitan en el mismo y son afectados por la negligencia en las medidas relacionadas con los inmuebles.

8· Testado de frases o palabras. Al replicar la expresión de agravios la actora pretende el testado de palabras utilizados por el recurrente por considerar las injuriosas.

Ante todo debo aclarar que la expresión está dirigida a la Cámara y no a las partes o aljuez de primera instancia. Luego, no surge que las palabras utilizadas hayan excedido los lógicos términos de una crítica.

Por ello cabe desestimar este pedido de la parte actora.

9· Reserva del caso federal. Debe tenerse presente la reserva del caso federal y planteo de la cuestión federal establecido en la expresión de agravios a fs. 319/319vta. Por lo expuesto, voto por la negativa.

El doctor Venini dijo:

1· La actora en su postulación inicial describió el predio, indicando la falta de cercos, de elementos indicadores, de vigilancia, pese a que las firmas Cevic S.A. y Cerámica Martín S. A. desarrollan tareas que tornan a aquella extensión de terreno sumamente peligrosa. Consigna que debido a los trabajos aludidos, en los pozos y depresiones que quedan, de resultas de la excavaciones, se originan lagunas de gran extensión y profundidad, todo lo cual revela la negligencia e los responsables, máxime ante la “seguidilla” de accidentes luctuosos ocurridos, muchos de ellos mortales. Relata también que el menor se encontraba jugando a la pelota con otros niños de su edad cuando de repente aquella cayó dentro de la laguna, introduciéndose el niño, perdiendo pie y cayendo en el lugar más profundo, muriendo por asfixia.

Precisa que Jesús Martín conoce perfectamente los gravísimos riesgos y/o vicios creados en el predio como consecuencia de una explotación irracional; sin embargo, y a pasar de conocer los luctuosos hechos y de tenera su alcance los medios para solucionar la situación, nada ha hecho al respecto, evidenciando una gravísima negligencia, en cuanto a sus funciones directivas en ambas empresas.

A su turno, Cerámica Martín S.A. alude el ingreso ilegal del menor, advirtiendo que la fracción no tiene vías obligatorias ni alternativas para el paso de individuos, estando debidamente alambrado con alambre de púas de cinco hilos, habiendo colocado postes de cemento, encontrándose dentro del predio una casa quinta en la que en la actualidad vive un cuidador encargado de la vigilancia y de evitar su desmantelamiento por los predadores y cirujas de la zona.

Existen carteles señalando la prohibición de ingresar, debiendo reponer constantemente los alambrados por ser robados durante las horas de la noche.

— falta hoja 478 —

Sostiene Bueres refiriéndose a las obligaciones de medio y de resultado- “Anteriormente nosotros hemos sostenido en varias ocasiones que esta división de as obligaciones tiene fundada vigencia y que es válida para su aplicación en los ámbitos contractual y extracontractual” (autor citado.”Responsabilidad Civildel Escribano”, p. 50).

En otra meritoria obra precisa: “En realidad ocurre que en los deberes de medios los intereses que aparece in obligation es aleatorio, contingente, potencial, eventual, razón por la cual es bastante para actuar el contenido de la obligación in solutione- con la observancia de la conducta prudente y diligente del deudor, con su mera actividado esfuerzo (algo similar ocurre en los contratos aleatorios). Contrariamente en los deberes de resultado la conducta reveladora del cumplimiento de los recaudos de previsión y evitación (o evitabilidad) no deviene suficiente para satisfacer la prestación, se torna a nuestro juicio- pues es menester alcanzar el fin objetivo o efectos perseguidos por el acreedor, que es precisamente el resultado que califica la obligación” (Bueres. “El Objeto del Negocio Jurídico”, p. 156).

Interpreto que en el caso media una obligación de resultado de parte de la firma demandada Cerámica Martín S.A. Ella, evidentemente por la circunstancia de haber generado un factor conpotencialidad riesgosa, debido a la explotación que efectuaba, debió realizar obras de protección, fundamentalmente alambrados, que hubo de mantener intactos, para lo cual además no era suficiente con que el casero, y los empleados que tenían a su cargo el manejo del tractor, como así de los camiones que retiraban arcilla, se hubieren ocupado de tratar de contener a los intrusos, provenientes de barrios humildes donde se había insertado el predio. Se imponía el contar con cuidadores permanentes durante las veinticuatro horas del día, se tratase de feriados o laborales.

De esta manera, con tales obras y tales cuidadores, se iba a alcanzar un resultado, eliminar el riesgo que ha significado y significa, la presencia de extensas lagunas en el campo.

Ello no implica en última instancia haber asumido el deber de garantizar la “eficacia absoluta”de tales prevenciones, pero al menos disminuir al máximo posible las potencialidades riesgosas obrantes en su predio, creando una organización destinada a ello, organización que no se concretó.

Por lo tanto, considero que de los propios términos del escrito de contestación de demanda de Cerámica Martín S.A. se encuentran admitidos los hechos de donde emerge su responsabilidad.

En efecto, reconoce que todo el perímetro no se encontraba alambrado, por los robos de los cirujas, admite también que carecía de personal solamente dedicado a la custodia durante las veinticuatro horas del día, afirmando que el cuidado lo hacía el casero y el personal que trabaja en el tractor como así los camioneros, lo que demuestra falta de diligencia, ya que sabedor de que la gente del barrio utilizaba el lugar para bañarse, o hacer “picnics” los días feriados, su deber de control y prevención debió efectivizarse permanentemente. No bastaba la presencia de postes de cemento y carteles indicadores, que bueno es destacar, según se admite, no señalaban la presencia de peligros, sino que además se trataba de una propiedad privada. Tampoco agotaba las obligaciones a su cargo el hecho de estar alambrado el perímetro en su mayor parte, como tampoco era suficiente con que el casero y los empleados se ocuparan de alejar a los intrusos.

Entiendo que mediaba de parte de la aludida firma un deber de seguridad, para con la comunidad y ese deber sólo se habría agotado de haber mantenido permanentemente y en buen estado los cercos de alambres y cuidadores permanentes, como así carteles indicadores del peligro que importaban las lagunas existentes.

Se dice en la constitución Gaudiumel Spes: “La misma propiedad privada tiene también por misma naturaleza una índole social, cuyo fundamento reside en el destino común de los bienes. Cuando esta índole social es descuidada, la propiedad muchas veces se convierte en ocasión de ambiciones y graves desórdenes hasta el punto de que se da pretexto a sus impugnadores para negar el derecho mismo”.

La empresa implica un grupo organizado hacia la consecución de fines específicos, debe mediar entre sus componentes profundos lazos de solidaridad, la que justifica el deber de previsión en sentido amplio, que no se agota en los deberes impuestos por el art. 75 de la ley de contrato de trabajo, sino que esos deberes de seguridad se extienden también hacia los terceros a quienes se debe precaver de las contaminaciones, de los peligros, de las poluciones, de los riesgos en fin, que la actividad empresaria puede traer aparejados.

Adviértase además, ingresando a la prueba, no obstante el exhaustivo tratamiento que de ella ha efectuado el Juez que ha votado en primer término, que Jesús Martín reconoce al absolver posiciones que: “el personal de vigilancia prestaba servicios hasta las 17 horas”, quiere decir que obra una expresa admisión de no contar con cuidadores permanentes en la forma indicada en párrafos precedentes.

En la causa “Carrizo, Maríac. Cerámica Martín S.A.”, también al absolver posiciones precisa: “Sí existe, el personal que trabaja ejerce vigilancia, pero debió abandonarla por haber sido amenazado y no poder contener la invasión de los intrusos”. Admite la falta de vigilancia, no siendo obstáculo a su continuidad entiendo los posibles hostigamientos, que de ninguna forma han adquirido ribetes de fuerza mayor. Adviértase que el testigo Alberto Musante da cuenta que: ” que el propios eñor Martín salió a correr a la gente a caballo y fue amenazado por ellos. Que hasta entran a veces con armas chicas. Que lo sabe porque un verano el testigo ha podido ver que los chicos entran con matagatos, ese tipo de armas chicas”. No creo que de haber contado la empresa con personal idóneo y especializado en custodia iba a resultar un obstáculo para sus tareas, que se detectaran chicos con matagatos.

Lo mismo cabe para los hechos que describe María A. Cichelli: “Que la gente los agrede Que van con armas, desde revólver hasta cuchillos, gomeras, con respecto a las armas de fuego la testigo ha escuchado los tiros” No considero, insisto, que el ingreso al predio no pudiera ser impedida, porque gente humilde del barrio tentara penetrar a él con matagatos y gomeras, con una adecuada vigilancia ese pequeño obstáculo fácilmente se supera.

Repárese también siempre sobre el tema de la escasa peligrosidad de la gente o al menos de una peligrosidad fácilmente controlable que el testigo Norberto Portela expone: ” que cree que los impulsaba la curiosidad de saber cómo era el campo, la forma que tiene, que hay gente, muchachos grandes que van a tirar tiros allí adentro, otros borrachos van a dormir allí adentro. Hay parejas que van allí también. Que van menores a cazar, van con las honderas”.

Queda con ello evidenciada la cuota de responsabilidad de la empresa demandada, no habiendo merecido crítica idónea, los argumentos del sentenciante en punto a que la responsabilidad de los directores, gerentes o representantes de las asociaciones, o personas jurídicas no debe considerarse supletoria sino coexistente o complementarias de ellas (arts. 260, 261, código procesal).

En un precedente se ha dicho: “En suma por el factor objetivo de atribución valorado, la falta de culpa que también se alega no comporta eximente para el dueño o guardián. En esas condiciones, la referencia de la sentencia a la culpa consistente en no haber cuidado como correspondía el estado de mantenimiento del sumidero no es sino un argumento corroborante que no resulta incompatible con una responsabilidad ajena a la idea de culpa si por su organización interna Obras Sanitarias de la Nación no puede controlar el estado de todos los sumideros y necesita que alguien le avise que alguno presenta una anormalidad, lo justo es que no pueda ampararse en su propia ineficacia y afronte las consecuencias que de ella se derivan” (CNCiv., sala G, ED, 111-542).

Algo similar ocurre en el sub judice, no ha contado la empresa con una organización tal que le permitiere disminuir al máximo las contingencias riesgosas derivadas de las extensas zonas inundadas de una profundidad de un metro noventa, con prescindencia entonces de que su responsabilidades objetiva, el tema ha sido tratado a propósito de los accidentes ocurridos en piletas de natación (Goldschmidt, considera correcto considerar la piscina como una cosa riesgosa y el daño como causado por ese riesgo; ED. 72-355), lo cierto es que en definitiva en el caso ha mediado comportamiento reprochable de parte de la firma demandada un defecto de conducta, al no cumplir con las obligaciones de seguridad que le correspondían frente a la comunidad donde prácticamente había insertado su explotación, explotación que ya había dado lugar a gran número de accidentes, por el riesgo representado por las extensas cavidades inundadas.

Por otra parte, como bien lo dice el juezp reopinante hay culpa de parte de la madre de la víctima, ya que sabedora de todo ello debió adoptar precauciones para que aquella no se introdujera al campo. De manera y parrano abundar en un tema extensamente tratado ya presto mi adhesión, al voto precedente en cuanto concluye que hay culpa concurrente en un cincuenta por ciento para cada una de las partes (arts.1109, 1113, 1114, código civil).

4· Respecto de los montos por el detrimento económico experimentado por la madre y los padecimientos morales sufridos, el juez de primera instancia ha computado debidamente las particularidades del caso, la situación de la madre, el número de hijos, la edad de la víctima, estudios que cursaba, tareas que realizaba, la connotación de jefa del hogar aquélla, el hecho de trabajar en un sector informal de la economía sin cobertura asistencial y sujeta a las contingencias de ese mercado de trabajo (de la sentencia de primera instancia); es decir que realiza una indagación profunda de la realidad vital que el caso exhibe y en base a ello determina en definitiva los montos.

“No encuentro mérito para apartarme de los mismos, habida cuenta de que como lo ha dicho esta sala” En caso de muerte de un hijo menor lo que debe resarcirse es el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza con contenido económico que constituye para una familia modesta la vida de un hijo muerto a consecuencia de un hecho ilícito, ese resarcimiento cabe si no, a título de lucro cesante por lo menos, como la pérdida de una chance u oportunidad de que en el futuro, de vivir el menor se hubiere concretado la posibilidad de una ayuda o sostén económico para sus padres” (esta sala, causa 17.322).

De manera entonces que en este caso debe confirmarse el justo precio del daño material y del perjuicio moral experimentado por la actora, rubro este último que tanto más se percibe como trascendente en el caso, en que se trata de una mujer sola con muchos hijos, que subsiste precariamente, de manera que las sensaciones de desamparo, angustia y desesperación deben ser tanto atenazantes y agarrotantes (art. 1078, código civil).

5· Tratamiento especial, habida cuenta, la seriedad e idoneidad de los agravios merece la cuestión de los intereses difusos. El problema de la tutela de los mismos hizo su presentación en sede judicial, en el caso que le tocó resolver a la Cámara 2· Civil y Comercial de La Plata; se trataba de una acción meramente declarativa, mediante la cual la actora pretendía la obtención de un pronunciamiento que declarase que las tasas por desagüe de líquidos residuales establecidos en ordenanzas impositivas no le resultaban aplicables por cuanto el agua es devuelta al Río de la Plata por medio de una zanja abierta en terreno de la sociedad accionante. El doctor Sosa consideró que la invocación de tales hechos importan poner de manifiesto una causa ilítica que no merece tutela de la justicia. De declararse el derecho que pretende el accionante dijo el magistrado-, se llegaría a la situación absurda de que el órgano jurisdiccional estaría convalidando la causa y que como queda ya expuesto, consiste en tolerar que el desagote de los residuos se vuelquen en el Río de la Plata con el tremendo resultado de la contaminación ambiental, terminado el voto que una vez que el pronunciamiento se encuentre firma se libren los pertinentes oficios a la autoridad de aplicación con el objeto de que la actora cese de enviar afluentes residuales sólidos o líquidos sin previo tratamiento de depuración o neutralización en las fuentes, cursos o cuerpos de aguas”(JA, 1978-III-318/319).

Vale decir que de acuerdo con este voto, que quedó en minería, habiendo tomado el órgano jurisdiccional conocimiento de un obrar que implica un detrimento del medio ambiente dispone, fuera de litis, la medida precedentemente consignada.

Es decir entonces que el continente donde se debatían intereses particulares, continente que ha sido precisamente estructurado para ello, el magistrado toma conocimiento de la lesión a un interés difuso y propicia el libramiento de oficios a la autoridad de aplicación.

El fallo fue comentado por Morello, quien consignó entre otras razones que: “El magistrado se ve sitiado ante una legitimación, individual esto es, personal, propia y estrecha quizá impracticable para a su través habilitar una denuncia vinculada al problema básico que venimos describiendo. Tampoco tiene a mano verdaderas acciones sociales o equiparables a la acción popular, ni quien (¿el fiscal de primera instancia?) asuma en este proceso una legitimación de grupo o colectiva aduciendo que los intereses premencionados no se radican en los centros singulares que se enlazan en este proceso judicial determinado, toda vez que menoscaban o comprometen el del grupo o de la colectividad. En función de servicio ¿puede actuar el juez de oficio o sea al margen del régimen normal de la legitimación individual y de un cerrado principio de congruencia pensado para aquellos clásicos conflictos entre Gayo y Ticio?” (autor citado. “La Defensa de los Intereses Difusos” y “El Derecho Procesal”, JA,1978-III-321 y sgtes.).

En la ponencia argentina al XI Congreso Internacional de Derecho Procesal los doctres Morello, Hittersy Berizonce luego de hacer un planteo preliminar y encuadre del tema y de mencionar también el antecedente ya citado de la Cámara Civil y Comercial de La Plata, consideran que el verdadero talón de Aquiles en esta problemática es la cuestión de la legitimación y con referencia al Ministerio Público señala que en nuestro país se divide en diversas ramas diferenciadas, puntualizando que la intervención del Ministerio Público Fiscal, en los asuntos civiles ha sido objeto de severas críticas; no obstante lo cual entienden que debe mantenerse la Institución y reorganizarla bajo nuevas bases para que pueda servir a la defensa de los intereses comunitarios, asumiendo nuevos y más dinámicos roles precisamente en punto a la protección de los derechos difusos (autores citados. “La Defensa de los Intereses Difusos”,JA, 1982-IV-13).

El XI Congreso Nacional de Derecho Procesal trató el tema de los derechos y se concluyó que”debe reconocerse legitimación procesal a las asociaciones que dentro de parámetros prefigurados en forma regular tengan por objeto asegurar la defensa y preservación de los aludidos intereses” (JA, 1981-IV-768 a 775). El temase abordó también en su vinculación con la defensa de los derechos personales (Morello A. “La Defensa Procesal de los Derechos Personalísimos”, ED. 113-752).

A su vez, Carlos M. Grecco tratando el tema, dice: “En la dinámica constitucional es claro que el juez no representa al pueblo y tampoco cabe asignarle el papel de mediador autónomo de los conflictos sociales, lo cual al margen de los óbices jurídicos e inconvenientes técnicos que presenta podría conducir además a la sustitución de la arbitrariedad administrativa porla arbitrariedad judicial Obviamente no me refiero aquí a las posibilidades que el propio sistema ofrece en las hipótesis de respuesta inespecífica (en las cuales las facultades integradoras del juez no parecen discutibles), sino que estrictamente apunto a aquellos casos en los que si bien promedia un interés difusamente protegido no existe en cambio un régimen vertebrado que permita la accionabilidad en justicia” (Carlos M. Grecco.”Ensayo Preliminar sobre los “Denominados Intereses Difusos o Colectivos” y su Protección Judicial”,LL, 1984-865 y sgtes.).

A su vez, Jorge Vázquez Rossi aludea que la intervención del Ministerio Público como en el caso de la defensa de los intereses difusos que aparece hasta el momento definida (Vázquez Rossi, Jorge. “Apuntes para el Encuadre de la Problemática Jurídica de los Intereses Difusos”).

Guillermo Peirano tratando el tema de la legitimación piensa en el “ombudsman” (autor citado. “Daño ecológico, protección del medio ambiente intereses difusos”, JA, 1983-UUU-835) (confrontar también Barbosa Moreira. “La legitimación para la defensa de los derechos difusos en el derecho brasileño”en Jus, t. 34).

Todas estas ideas ya están plasmando en el terreno legislativo y la nueva Constitución de la provincia de San Juan que rige desde el 1· de mayo de 1986 alude a la protección de los intereses difusos y le reconoce a los seres humanos el derecho de pedir amparo para la protección del medio ambiente, valores culturales, artísticos e históricos.

La Constitución de Salta también aborda el tema y autoriza a cualquier persona a dirigirse a la autoridad administrativa competente requiriendo su intervención en caso de que los mismos fueren vulnerados (Morello Augusto M. Stiglitz. “Las nuevas Constituciones de San Juan y Salta y los Intereses Difusos”. Jurisprudencia Argentina, septiembre 24-1986).

En realidad como se advierte todavía todo ello puede decirse, que está en estado de presentación y si bien ya hay plasmación de defensa de intereses difusos en algunos cuerpos constitucionales provinciales, en lo que hace al quehacer del juez en nuestro estado no se dan todavía normas que de una u otra manera orienten su accionar.

Cierto es que no puede desconocerse ya la presencia de estos intereses que afectan a un grupo humano determinado y recién en forma indirecta a una persona en particular más, ante la falta de regulación legal la magistratura se encuentra en una grave disyuntiva, ¿debe observar impávida cómo se vulneran estos derechos o por el contrario desde un ángulo diametralmente opuesto, deberá actuar de oficio disponiendo por sí las medidas que juzgue conducentes para la cesación de las presuntas agresiones a tales intereses difusos?

Entiendo que ninguna de las dos posiciones son las correctas, particularmente la última la juzgo que sin querer puede llevar aun obrar no conciliable con la Constitución Nacional. Es que no debemos olvidar que por más que se imponga la necesidad de proteger los intereses de grupos, no por ello podrán violarse las reglas del debido proceso. Y atenemos la experiencia del amparo, cuando se diagramó jurisprudencialmente este instituto se omitió de entrada observar la necesidad de bilateralizar la cuestión de dar audiencia al presunto autor del acto lesivo. Lo mismo puede ocurrir ahora con los intereses difusos, el afán por su protección a ultranza es proclive a desenfocar el lente, de un punto que no puede soslayarse, esto es, la garantía de la defensa en juicio. Es lo que ha ocurrido en el caso, se ha demandado por daños y perjuicios, se ha aludido a la negligencia de los accionados, al hecho de haber sido trabajado el terreno para la extracción de arcilla donde se han formado varias lagunas, encontrándose deteriorados los alambrados, estos hechos fueron los que fundamentaron la pretensión y en base a ellos se ensayaron defensas. Sin embargo, el magistrado de oficio decide que la parte demandada perdidos a deberá realizar las tareas de desagüe del fundo, incluyendo la restauración del caudal del arroyo interrumpido por las labores realizadas, además el cerramiento del terreno con cerco y portón.

La defensa que ha asumido el juzgador de los pretensos intereses difusos de la comunidad lo ha llevado a disponer de por sí de medidas sin dar lugar a la sustanciación de un proceso y por ende sin posibilitar la adecuada defensa de los accionados. A punto tal que todo lo atinente a la restauración del cauce del arroyo versa sobre un hecho no expuesto por las partes y que se sigue ante las medidas precedentemente aludidas.

Con esto estoy diciendo que la protección de los intereses comunitarios no puede hacerse a expensas de la frustración de derechos individuales de raigambre constitucional. Calamandrel dice: “Sin embargo, para evitar que esta llamada al principio de autoridad en el proceso se convierta en un lugar común, falto de significado preciso, es necesario tratarde salir de lo genérico y tratar de aclarar dentro de qué limites concretos este principio haya sido prácticamente afectado por la reforma. Ya se ha advertido que, si los poderes del órgano judicial no hallasen un límite en la iniciativa de las partes, el proceso mismo vendría a disolverse en el ilimitado arbitrio del juez, y todo derecho de los ciudadanos desaparecería en una mera sujeción de la autoridad. La afirmación del principio de autoridad en proceso no puede, por consiguiente, querer decir, si ha de tener un sentido jurídico, omnipotencia del juez concebido como absolutamente desvinculado de toda iniciativa de las partes, sino que puede significar solamente, haciendo la comparación con el viejo proceso, fijación de un nuevo orden de límites y de relaciones entre la iniciativa de las partes y del juez; no negación de libertad, sino nueva regulación de la libertad de las partes” (autor citado. “derecho procesal civil”, t. I, p. 394).

De ahí que por estas razones y las ya nombradas por el doctor Rodríguez, atendiendo a que el código de minería sólo potencia las posibilidades de magistrado para actuar oficiosamente en los casos de peligro a los trabajadores y no a terceros, es que considero que el fallo debe revocarse en este aspecto.

En realidad, cabría la posibilidad de remitir los autos al agente fiscal por si entiende que el plexonormativo vigente le permite actuar en defensa de los intereses difusos. Sin embargo, en el caso, dicho funcionario ya se ha expedido en sentido negativo.

De tal modo que la mejor solución que preserva en las medidas de las posibilidades del órgano judicial, la defensa de aquellos intereses es la intervención que en el voto precedente la propicia dar el ente municipal.

Por lo expuesto a esta situación, también voto por la negativa.

El doctor Conde dijo:

Los temas que arriban a la decisión de este Tribunal han sido tratados en forma enjundiosa por mis colegas, de manera que poco queda por agregar.

Me interesa resaltar el tan bien tratado por el doctor Venini, relativo a la obligación de resultado que pesaba sobre la empresa demandada.

No hay dudas que el predio donde acaeció el lamentable suceso, por la acción de la misma explotación a la que se encuentra afectado, con las extracciones de tierra y consecuente formación de lagunas en las depresiones así originadas, volvióse una cosa riesgosa en los términos del art. 1113 del código civil.

Su propietaria no adoptó las medidas que las circunstancias imponían para neutralizar el riesgo generado, lo que surge palmariamente a través de la absolución de posiciones de su representante legal.

Claro que a este factor de imputabilidad sumóse otro con incidencia causal también apta paragenerar el accidente, que mis colegas han delineado con especial precisión, concluyendo en una concurrencia de responsabilidad en igual grado, solución que comparto.

Solamente debo agregar, siguiendo la autorizada opinión de Alterini (conf. “Responsabilidad Civil”,p. 28 y sgtes.), que la sola circunstancia que el hombre viva en sociedad determina que esté sometido a un deber general: el membtuen ladere de los romanos, que pude infringirse por acción u omisión. Este deber es genérico, se aplica a las relaciones de los sujetos de derecho con independencia de que se haya estipulado pautas de su conducta recíproca; es fundamento del orden jurídico y su violación genera responsabilidad como sanción.

Este principio jurídico, que a la vez es ético, resulta de aplicación con relacióna los terceros, al cuidado y vigilancia que los padres deben observar respecto de sus propios hijos menores dependientes en razón de su edad y a la propia víctima de un suceso dañoso, ya para dar nacimiento a la responsabilidad civil, ya para atenuarla o extinguirla (arts. 113, 1109, 1111, código civil) y su configuración en la especie determinó aquella concurrencia de responsabilidad a la que adhiero como ya lo expresara.

En lo que se refiere al aspecto indemnizatorio, no existiendo coincidencia en los votos precedentes, adhiero al vertido en segundo término (apart. 4·), por los fundamentos que allí se expresan; en lo demás, en un todo manifiesto mi voto en la forma sostenida por los jueces preopinantes.

Por ello, a esta primera cuestión voto por la negativa.

2· Cuestión El doctor Rodríguez dijo:

Conforme ha quedado resuelta la precedente cuestión, corresponde acoger parcialmente el recurso de apelación de fs. 279 y por ende, modificar la sentencia de grado de fs. 251/271 de la siguiente forma:

1) Establecer, en la producción del evento, la concurrencia de culpas atribuyendo el cincuenta por ciento a la víctima (parte actora) y el restante cincuenta por ciento a la codemandada Cerámica Martín S.A.y su director Jesús Martín. 2) Mantener los montos de la condena por lo que la responsabilidad de los codemandados apelantes se reduce al cincuenta por ciento de la suma estimada por el juez de primera instancia. 3) Mantener las demás pautas de indexación e intereses establecidas en el decisorio de grado. 4) Mantener la condena solidaria de Jesús Martín. 5) Revocar los puntos 4 a 6 del decisorio de primera instancia como consecuencia de la nulidad parcial de la sentencia, con relación estrictamente a los números 20 a 29 de los considerandos. 6) Firme el presente pronunciamiento se deberá notificara la Municipalidad de La Matanza conforme los términos del punto 7·, los que se transcribirán en la cédula. 7) Desestimar el pedido del estado de frases. 8) Tener presente la reserva del caso federal efectuada por la parte demandada. 9) Habiéndose modificado la sentencia aprecio que las costas, de ambas instancias, deben ser soportadas en la misma proporción de la atribución de culpas, es decir un cincuenta por ciento a cada una de las partes (arts. 68, 71 y 274, código procesal).10) Diferir la regulación de honorarios hasta que se den las pautas de la ley 8.904.

A la misma cuestión los doctores Venini y Conde, por iguales consideraciones, votaron en el mismo sentido.

– Conforme al resultado obtenido en la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se escoge parcialmente el recurso de apelación y por ende, se modifica la sentencia de grado de la siguiente forma: 1) Se establece en la producción del evento, la concurrencia de culpas atribuyendo el cincuenta por ciento a la víctima (parte actora) y el restante cincuenta por ciento a la codemandada Cerámica Martín S.A.y su director Jesús Martín. 2) Se mantienen los montos de la condena, por lo que la responsabilidad de los codemandados apelantes se reduce al cincuenta por ciento de la suma estimada por el juez de primera instancia. 3) Se mantienen las demás pautas de indexación a intereses establecidos en el decisorio de grado. 4) Se mantiene la condena solidaria de Jesús Martín. 5) Se revocan dejándose sin efecto los puntos 4 a 6 del decisorio de primera instancia, como consecuencia de la nulidad parcial de la sentencia, con relación estrictamente a los números 20 a 29 de los considerandos. 6) Firme el presente pronunciamiento se notificará a la Municipalidad de La Matanza, conforme los términos del punto 7·, los que se transcribirán en la cédula. 7) Se desestima el pedido del testado de frases. 8) Se tiene presente la reserva del caso federal efectuada por la parte demandada. 9) Costas de ambas instancias se imponen en el mismo porcentaje de atribución de culpa. 10) Se difiere la regulación de honorarios. Héctor Normando Conde Luis A. Rodríguez Juan C. Venini (Sec.:César A. Barragán).

Falta Sentencia Aclaratoria