Gomez c/ Municipalidad de Benito Juárez (Accidente vial por escombros en la calzada)

GOMEZ Liliana H. c/ Municipalidad de Benito Juárez y otro

Cámara Civil y Comercial de Azul,Sala 2, Julio 1, 1997

2ª Instancia. Azul, julio 1 de 1997.

1. ¿Es justa la sentencia de fs.318/323)
2. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1· cuestión. El Dr. Galdósdijo:

1. Antecedentes
2. La señora Liliana H. Gómez, en su condición jurídica de poseedora y usuaria del automotor marca Ford Falcon modelo 1970, modelo B-020106 promovió demanda resarcitoria de daños y perjuicios explicando que el 17 de junio de 1992, alrededor de las 19,40 horas y en ocasión de conducir su vehículo por la Av. Uruguay de la ciudad de Benito Juárez, siendo una noche lluviosa, embistió un montículo de tierra, escombros y adoquines, desplazándose luego unos pocos centímetros para quedar varada en un pozo resguardado por ese montículo. Sostiene que rige el caso la doctrina del riesgo creado (artículo 1113, párrafo 2· in fine CC.) y reclama la indemnización de los daños materiales contra la Municipalidad de Benito Juárez y Guillermo Basualto, contratista de la obra de repavimentación de esa avenida.

La sentencia de grado, luego de desestimarla excepción de falta de legitimación pasiva deducida por la municipalidad objetiva por riesgo creado, el dueño y guardián demandados (la municipalidad y Basualto, respectivamente) sólo se liberan si acreditan alguna eximente de responsabilidad. Rotula al montículo de tierra como una cosa de riesgo o vicio y con citas jurisprudenciales concluye en que medió participación causal de la víctima, en un 50%, que exonera en esa proporción la obligación de responder de los accionados. Para arribar a esa decisión y al analizar la conducta de la actora, prescinde de la prueba testimonial rendida, otorgando mayor relevancia a otras probanzas. A tales fines pondera que de las fotos glosadas se desprende que la Av. Uruguay no estaba totalmente obstruida sino que había una ancha franja lateral por donde podían pasar los vehículos, que la existencia de la obra era un hecho notorio por ser ejecutada en el centro de la ciudad; que la existencia de lluvia y la nocturnidad obligaban a la accionante a adoptar mayores precauciones; que de las actuaciones municipales cumplidas en el trámite administrativo surge que las balizas que protegían el montículo estaban apagadas y que fueron luego reencendidas por el señor Basualto. Por lo tanto, asigna al comportamiento de la víctima una participación causal idéntica al riesgo de la cosa, cuantifica los daños materiales reclamados y condena de manera conjunta o in solidum a los accionados.

Apelaron todas las partes (fs. 330, 332y 334) expresando agravios cada una de ellas, los que sólo fueron respondidos por la actora (fs. 353/54).

2. Las quejas de la Municipalidad de Benito Juárez vertidas a fs. 342/44 señalan que la sentencia recurrida no ha valorado adecuadamente la negligencia de la conductora del Ford Falcon, toda vez que las fotos colectadas demuestran que podía traspasar sin inconvenientes la Av. Uruguay y si hubiera actuado con la debida diligencia, máxime que la lluvia la obligaba a un tránsito más cuidadoso. Añade que el balizamiento nocturno se había apagado debido a la intensa lluvia, por lo que sumado ello a las consideraciones del sentenciante acerca del obrar imprudente de la señora Gómez, sus conclusiones no se compadecen con la correcta solución que, entiende, consiste en endilgarle responsabilidad exclusiva a la actora, por mediar culpa de la víctima de acuerdo a la normativa del artículo 1113 CC.

Por su lado, el condemandado Basualto invoca la existencia de causales de eximición de su responsabilidad civil. Primeramente, con citas jurisprudenciales, sostiene que medió un caso de fuerza mayor ya que, según lo declararon los testigos, la intensidad de la lluvia caía en el momento de la colisión dificultaba la visión. Remitiéndose al informe meteorológico obrante en la causa afirma quese acreditó que el obstáculo (el montículo de tierra) se encontraba correctamente señalizado y que fue un hecho meteorológico imprevisto e imprevisible como la lluvia el que apagó las balizas. Luego aduce que la conducta de la víctima fue imprudente, desplazándose rápidamente y sin advertir la presencia del obstáculo, por lo que entiende probado que concurre culpa total de la actora, en los términos del artículo 1111 y 1113 CC., que interrumpió por completo el nexo causal entre el hecho y el daño. Agrega que ello resulta también de los aspectos valorados por el juez a quo; la nocturnidad, el carácter de hecho notorio de la obra pública, a lo que agrega que Gómez se retiró del lugar del hecho una vez producida la embestida.

A fs. 349/351 expresa sus agravios la actora, quejándose del porcentaje de responsabilidad que se le adjudicó. Recuerda que la apreciación de las eximentes, de conformidad a la doctrina legal casatoria, debe ser efectuada con carácter restrictivo, indicando que la conducta de la víctima debe revestir las características de imprevisible e irresistible. Señala que a juicio del sentenciante fueron cuatro circunstancias las configuratorias de la incidencia parcial de su accionar. Resta incidencia a que la calzada no estaba totalmente obstruida, ya que equipara la existencia de un montículo no señalizado con la situación de encontrarse, imprevistamente, con un auto sin luces detenido en plena ruta. En lo vinculado a otros dos aspectos fácticos, la lluvia y la nocturnidad, afirma que son circunstancias que, contrariamente, agravan la falta de señalización de la obra. Acota que la sentencia tuvo por acreditado que las balizas se encontraban apagadas y que, en infracción a lo prescrito por el artículo102 Cód. Tránsito, no había personal de guardia,como serenos, que repusieran su combustible, careciendo además de aislamiento, como vallados y cintas refractarias necesarias, de conformidad a lo informado por la Dirección de Vialidad, para evitar daños a peatones y vehículos. Finalmente, cuestiona que la obra pública en ejecución constituya un hecho notorio, porque no resultó probado que se realizara en pleno centro, variando su ubicación física porque se trabajaba en una cuadra por vez, resultando imposible para los automovilistas saber cuál sector de la obra era el afectado; por lo tanto, ese hecho está desprovisto de notoriedad, según el curso de las cosas y de la experiencia de vida.

2. Las cosas inertes riesgosas

1) Con notorio acierto, el iudex a quo emplazó la cuestión litigiosa en el marco del artículo 1113 párrafo 2· in fine CC., que regula el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas. Si bien esta parcela del decisorio no ha sido controvertida, y por ende deviene inmodificable ante la alzada (artículos 260 y 261 CC.), agrego, obiterdicta, que a esta altura de la evolución del derecho de daños se ha afianzado, doctrinaria y jurisprudencialmente, la admisión de que las cosas inertes, como en el sub liteun montículo de tierra y escombros, constituyen cosas riesgosas (conf. Pizarro, Ramón P., “Responsabilidad Civil derivada de las cosas inertes ubicadas riesgosamente”, en “La responsabilidad. Homenaje al prof. Dr. Isidoro Goldenberg” (obra colectiva), p. 415; Lorenzetti, Ricardo L., en JA 1994-II-22, en anotación a fallo: “El riesgo y el daño a la persona en la Corte Suprema”, aut. cit., “Responsbailidad profesional”, en “Reformas al Código Civil”, t. 4, p. 140 y “Estudio sobre la nueva concepción normativa del riesgo creado en el derecho argentino”, en “Derechos de daños” (obra colectiva) 2·parte, p. 350; Venini, Juan-Venini, Guillermina, “Reflexiones en tomo al artículo 1113 del Código Civil”en JA 1997-II-748). Ello así en la medida en que la participación activa de la cosa inanimada sea causa generadora del daño producido, de acuerdo lo recoge el artículo 1590 del Proyecto de Reformas al Código Civil de la Comisión del Poder Ejecutivo (conf. “Reformas al Código Civil. Proyectos y notas de la Comisión designada por decreto 468/92”, p. 382). Zabala de González destaca que lo decisivo y esenciales la actividad causal de la cosa, no su actividad mecánica, por lo que sostiene que las cosas inertes, por su posición en el momento del daño, pueden ser su causa, como “un montículo de tierra” (Zabala de González, Matilde, “Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113”, p. 56, n· 9). En tal sentido, la Corte Federal ha reputado que las cosas inertes (como la escalerilla puente de un avión), podrá revestir el carácter de riesgosa si se comprueba “la posición o el comportamiento anormales de la cosa, o su vicio” (Corte Sup., 19/11/91, “O’Mill Allan v. Pcia. de Neuquén, LL 1992-D-226, con nota de José D. Ray, “La responsabilidad emergente de los daños causados con cosas”, y DT LII-B-1303, con nota de Carlos Posse, “Nuevas precisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación relativas al artículo 1113 CC.” y JA 1992-II-153). Luego se juzgó que la escalera de un barco, de suyo inerte, puede traer aparejado peligro estático en ciertas circunstancias, que por sus características y formas de utilización; Corte Sup., 4/5/95, “Joung de Aguirre, Beatriz H. v. Empresa Marítimas Argentinas S.A. (Elma S.A. en T y SS. 96-359/61 y en JA 1995-III-160), criterio que más tarde hizo extensivo a una escalera de carpintero (Corte Sup., 25/6/96, “Sikora, José F. V. D.H.L., Internacional S.A.”, LL 1996-D-736). En un recordado precedente, reputó riesgoso el trampolín de un balneario decidiendo, en consideraciones aquí aplicables, que “el uso y goce de los bienes del dominio público por parte de los particulares importa para el Estado la obligación de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgos” (Corte Sup., 1/12/92, “Posee, José D., v. Prov. del Chubut y otras”, en ED 157-83 con nota de Armando N. Canosa, “Reiteradamenteel artículo 1113 del Código Civil y la responsabilidad del Estado”, LL 1994-B-432, con nota de Patricia P. Venegas y María F. Compiani, “La incapacidad permanente es indemnizable per se como daño patrimonial” y JA 1994-II-262, con nota de Ricardo L. Lorenzetti, “El riesgo y el daño a la persona en la Corte Suprema”). Se añadió en este fallo que “si la cosa inerte tiene participación activa en la producción del daño sufrido por quien la utiliza (por ejemplo: piso irregularmente resbaladizo, acera deteriorada o con pozos o rampas de lanzamiento marina de alto riesgo), nada excluye la responsabilidad legalmente atribuida al dueño o guardián”.

Señaló, además, que por mayoría siempre en el ámbito de la Corte Nacional se resolvió que generaba riesgo el sistema de señalización de la obra, adoptado por la contratista que consistía en “una cosa aparentemente inerte”, un bloque de hormigón sobre un tambor vacío (Corte Sup., 23/2/95, “Severino, Pedro O. Y Jorge E. v. Hormigonera Testa Hermanos S.A. y otros”, en ED 164-291, con nota de Jorge H. Palmieri, “La causa eficiente en la responsabilidad por daños”). Del mismo modo, en otro caso, sostuvo que debía computarse la responsabilidad por omisión de la Dir. Nac. de Vialidad por “la existencia de una zanja profunda, situada después de una lomada y la falta de señalización de ese peligro, lo que conduce a crear un riesgo imprevisible para los conductores”, atendiendo a la obligación de la demandada “del cuidado, mantenimiento y conservación del camino público”(Corte Sup., 2/7/91, “Lanati, Marta N. y otros v. Dir. Nac. de Vialidad”, JA 1993-I-635). Más recientemente se decidió que la “abrupta elevación de la carpeta asfáltica y las banquinas descalzadas de la ruta” constituían anomalías del camino, que fueron las que provocaron el despiste y vuelco del auto del actor, responsabilizando a la provincia demandada, en el marco del artículo 1113 CC., reiterando el criterio de que “los bienes del Estado (considerando lato sensu) deben ser puestos en condiciones de uso y goce que no generen riesgos para los particulares” (Corte Sup., 1/3/94, “Bullorini, Jorge A. y otro v. provincia de Córdoba”, LL 1994-C-178).

2) Por su lado, la Suprema Corte de Buenos Aires ha desarrollado una sólida y afianzada doctrina legal afirmando que “cosa productora de riesgo, en el concepto del artículo 1113 CC., debe considerarse aquella que en función de su naturaleza, o según su modo de utilización, genera peligros a terceros” (L 44069, 17/12/91, “Conti, Oscar v. Arias, Francisco s/Indemnización por daños y perjuicios”), enfatizando que “el juez en cada oportunidad debe preguntarse si la cosa, por cualquier circunstancia del caso, genera un riesgo en el que pudo ser comprendido el daño sufrido por la víctima” (Ac. L 32813, 7/8/84, “Crusiño”, ED 112-531 y DJ 124-414; Ac. L 27401, 10/3/97, “Giménez”,A. y S. 1987-I-389; ver mi recopilación de fallos en “Los accidentes de automotores y la teoría del riego creado (en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Suprema Corte de Buenos Aires)”, LL 1991-C-718 yss.; y “Accidentes de automotores, la teoría del riesgo creado y las bicicletas”, en LL 1994-B-70). En esa orientación se decidió que un vehículo detenido introduce un riesgo (Ac. 38641, 8/3/88, “Gregori de Fanelli, Martha E.v. Rodríguez, Oscar R. S/daños y perjuicios”, en A. y S. 1988-I-275; Ac. 64.399, 5/11/96, “Marques, Margerita v. Moreno, Rubén y otra. Daños y perjuicios”) e incluso que una laguna encuadra en tal supuesto, ya que “la ley no habla de cosa riesgosa sino del riesgo de la cosa” (Ac. 58.142, 24/9/96, “Paz, Leandro J. y otros v. Municipalidad de Tigre y otro. Daños y perjuicios, DJ 151-287). También se resolvió que “no puede sostenerse que una cosa no revista el carácter de riesgosa sólo por su condición de inerte, ya que a pesar de que en sí misma considerada puede no ser peligrosa, en ocasiones alcanza ese carácter en función de las circunstancias del caso” como lo es la lanza de un acoplado que el trabajador debía enganchara un tractor (Ac. L 38961, 24/11/87, “Amicone, Rubén O. V. Cometarsa SAIC. Daños y Perjuicios”, DJ 135-96, A. y S. 1987-V-167.

3) La jurisprudencia de los diferentes tribunales patrios ha afianzado la interpretación, recogida en el fallo en recurso, de que en materia de daños derivados por la ejecución de obras públicas o por riesgo o vicio del camino (baches, zanjas, pozos, etc.) se aplica el artículo 1113 párrafo 2·, in fine, estableciéndose la responsabilidad concurrente o in solidum, del dueño de la calle (el Estado, en sentido genético) y del guardián (el contratista ejecutor de la obra), siendo inoponibles a la víctima los pliegos de licitación que establecen la asunción total de responsabilidad por parte de estos últimos y sin perjuicio, claro está, de la acreditación a cargo de los accionados, de que fue el comportamiento de la víctima el hecho causatorio, total o parcial, de su propio daño (en ese sentido conf. in extenso voto del Dr. Alberto J. Bueres, C. Nac. Civ., sala D, 29/3/95, “Figueroa, Julieta v. Sade S.A. y otro”, LL 1996-E-494, y DJ 1997-807, parael caso de una zanja en la calle).

La Cámara Civil y Comercial de San Isidro admitió en un 50% la pretensión del damnificado, juzgando que un pozo de grandes dimensiones y montículos de tierra en la calzada, sin adecuado señalamiento, conforman un riesgo estático, pese a hallarse en reposo (C. Civ.Y Com. San Isidro, sala 1·, 27/2/92, voto Dr. Furst, “Goldberger Konstandt, Matías v. Municipalidad de Vicente López”, DJ 1992-2-117; C. Civ. Y Com. San Isidro, sala 1·, 13/12/94,”Aguirre, Angel v. Municipalidad de San Fernando”, juzgando el caso de un pozo en la vía pública, semioculto entre los yuyos y eximiendo de responsabilidad de peatón que se cayó, en LL Bs. As., 1995, p. 223).

Además y más recientemente se juzgó una cosa peligrosa, por ser un obstáculo cuya posición anormal presenta riesgos, a la boca de acceso de una cámara subterránea de teléfonos protegida por una carpa sin luz, añadiéndose que “en cierto sentido podría decirse que una depresión, excavación, pozo o zanja no son cosas, sino que lo es el terreno donde están hechas pero, sin embargo, la referida forma anómala de colocación de la cosa operó potenciando y aumentando el daño” (Cámara Civily Comercial Mar del Plata, sala 1·, 6/7/96, “Brest Pujol, Cristian E. v. Equitel S.A.” (1), “Daños y perjuicios”, voto Dr. Font. DJ 152-75 y LL Bs. As., 1997, p. 323).

Del mismo modo, la sala 2· de este tribunal decidió ese emplazamiento jurídico para el caso de la apertura del pavimento y un montículo de tierra (Cámara Civil y Comercial Mar del Plata, sala 2·, “Mussi, Guillermo J. y otro v. Municipalidad de General Pueyrredón s/daños y perjuicios”, 29/6/95; Rev. De Jurisp. Pcial., Bs. As., diciembre de 1996, año 5, N· 12, p. 1134, jurisprudencia recopilada por Juan A. Costantino; ver también voto Dra. Higton de Nolasco para el peatón que introdujo el pie y se cayo en un pozo en la vereda; C. Nac. Civ., Sala F,2/9/6, “Soulimiotis de Vicente, Pagona v. Municipalidad de Buenos Aires y otro”, DJ 1997-1-376. Para la responsabilidad del propietario frentista de la vereda por su caída ante una baldosa salida ver C. Nac. Civ., sala G, 41/2/87, “Sosa González, Dora v. Consorcio Propietarios Av. Santa Fe “,LL 1988-E-507, con nota de Roberto H. Brebbia, “Responsabilidad por daño sufrido por un peatón a consecuencia del mal estado de la acera” y C. Nac. Civ., sala I, 17/10/95,”De Fortuny Nuria v. Kohal SRL y otro en DJ 1997-23-393).

En el ámbito de la Suprema Corte de Mendoza se consideró aplicable el artículo 1113 a la caída del motociclista producida por el material esparcido sobre el pavimento y para el automóvil que atravesó un montículo de barro y entró en una alcantarilla (Sup. Corte Just. Mendoza, 16/3/95, Expte. 56021, “Petroquímica Cuyo S.A.I.C. en Appendino Osvaldo v. Petroquímica Cuyo S.A.I.C. p/ord. S/inc.” y expte. 57323, 14/3/95, “Videl Arturo en Vidal A. v. Carlos D. Cremaschi p./D. Pers. S/Inconst.”,en “El daño a la persona en la jurisprudencia de lasala 1·, Sup. Corte de Just. Mendoza”, octubre 1995, p. 43 y p. 87 respectivamente, ambos con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci).

Sin dejar de desconocer los casos en los que se decidió que el bache o pozo en la calle no guardaba relación causal con el accidente (C. Civ. Y Com. Mercedes, sala 2·, 17/2/94, “Busico, Oreste J. v. Pereyra, Jorge”, LL Bs. As., 1994; C. Nac. Civ., sala C, 16/3/93, “Coronel, Rubén A. v. Acebvedo, Silvia y/o Municipalidad de Florencio Varela” (2), con nota de Sagama, Fernando A. “El vicio, los riesgos recíprocos y el factor etiológico en la causación de perjuicios”, en lL 1994-C-3661, quien enclava el bache de la calzada en el concepto de cosa viciosa, con defecto original o de conservación”; Sup. Corte Bs. As., Ac. 62.172, 16/7/96, “Piedrabuena, Angel L. y otra v. Keller, Ricardo D. y otros s/daños y perjuicios), existe una interesante casuística de nuestro máximo tribunal local. Así, para lo que interesa, quedó firme enla instancia extraordinaria la responsabilidad de una municipalidad por el daño del deportista que, al participar en un triatlón, sufrió lesiones por las grietas de la calle (Sup. Corte Bs. As., Ac. 60.166, 2/7/96, “Jarvis Douglas v. Municipalidad de General Pueyrredón y otros s/daños y perjuicios”) y por la existencia “del pozo destapado cuando debió haber estado cubierto por chapas o maderas y con perfecta señalización del peligro, no siendo suficiente advertencia el montículo de tierra formado con la que había sido extraída del mismo” (Ac. 55646, 30/4/96, “Constantino de Curri, Elena y otros s/indemnización daños y perjuicios”).

4) los distintos agravios procuran todos, desde su personal encuadra, la modificación del porcentajede responsabilidad asignado en la sentencia en recurso, el que distribuyó en un 50% para la actora “conductora del automotor que embistió el montículo de tierra y escombros” y el restante lo atribuyó al riesgo de esa cosa.

Por o tanto, nada obsta al examen conjunto de las diversas quejas toda vez que ellas intentan desplazar haciala contra parte la total y exclusiva participación causal en el evento.

3. La lluvia como fuerza mayor

1) La argumentación del codemandado Basualto, contratista de la obra de repavimientación, de que concurrió en la especie una eximente liberatoria de su responsabilidad como guardián de la cosa riesgosa, la que ha de admitirse beneficiaria a la Municipalidad de Benito Juárez en cuanto dueño de la calzada (artículos 2340, 2341, 2342 y concs. CC.), debe desestimarse totalmente, porque no ha mediado fuerza mayor. Se aduce que configuraron ese supuesto las lluvias, al apagar el combustible de las balizas (conf. informe del secretario de Obras Públicas municipal, obrante a f. 163 y correspondiente a las actuaciones administrativas).

Opino que tal defensa debe ser categóricamente rechazada, desde que el informe meteorológico de f. 127 se refiere a “ligeras lloviznas”, aunque respecto del día anterior al del hecho; ver fecha del diario “El Fénix” de f. 127) y el servicio de la Fuerza Aérea informa que el 17/6/92, o sea a la data del choque, cayeron en esa localidad “16.1. mm.”, (sic., f. 130).

Sobre un tema análogo, la Corte local sostuvo que aún los “fuertes vientos no llegan a constituir un fenómeno de tal magnitud que permita encuadrarlos como fuerza mayor o caso fortuito (Ac. 54.445, 5/9/95, “Iglesias, Miguel A. v. Municipalidad de Junín. Daños y perjuicios”,voto Dr. Hitters, en reenvío a Llambías, “Código Civl anotado”, t. II-A, ps. 132/133, n· 50). También a Suprema Corte de Mendoza juzgó que el viento Zonda, que desprendió la rama de un árbol, pese al vigor con el que soplaba y a que se trataba de un “fenómeno inusual” no constituía caso fortuito. Recordaba el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci que “conforme lo explica Vélez Sársfield en la nota al artículo 514, con cita de Troplong”, la regla es que “los accidentes de la naturaleza no constituyen casos fortuitos mientras que por su intensidad no salgan del orden común. No se deben, por lo tanto, calificar como caso fortuito o fuerza mayor los acontecimientos que son resultados del curso ordinario y regular de la naturaleza, como la lluvia” (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1·, 2/7/96, “Díaz de Ghiotti, Ana v. Municipalidad de la Capital s/daños y perjuicios”, en “Voces jurídicas”, dirigida por Carlos A. Parellada, t. 2, abril de 1997, p. 147).

Concordantemente, se ha decido que “la lluvia”, como eximente de responsabilidad debe asumir la condición de una precipitación desmesurada muy superiora la medida normal de la zona, imposible de prever con una diligencia normal (C. Civ. Y Com. Mar del Plata, sala 1·, 28/7/88,”Goity, Héctor v. Angeleri, Carlos v. dañosy perjuicios”); es decir, cuando “por su intensidadalcanza proporciones realmente extraordinarias, fuera de todanormalidad” (C. Civ. Y Com. 1· Mar del Plata, sala 2·, 6/6/89, “Delgado, Juan G. Y otra v. Dirección de Energía s/daños y perjuicios).

Concluyendo, las lluvias catalogadas en el fallo recurrido como “de menor o mayor intensidad”, no constituyen de manera alguna la eximente alegada de caso fortuito que apagara el combustible que alimentaba a las balizas (artículos 514 y 1113 CC.). Pondero, además, que Basualto debió, ante la probabilidad cierta de que una ligera lluvia impidiera que aquéllas cumplan su finalidad de señalamiento, acudir complementariamente a otro mecanismo protector, como señales refractarias (artículo 901 CC.; artículo 384 CPr.; conf. informe de Dir. De Vialidad de f. 196 y 247).

4. Los hechos en disputa

1) La sentencia de grado desestima el valor probatorio de los testimonios prestados, lo que ha devenido firme en esta instancia (artículos 242, 260 y 261 CPr.), apreciando, para decidir, contrariamente, los siguientes aspectos: que la construcción de la obra de repavimentación constituía un hecho notorio; que la Av. Uruguay ofrecía una franja lateral que de igual manera permitía pasar; que llovía y era de noche y que las balizas que señalaban el montículo estaban apagadas.

Respecto del primer aspecto, que el obstáculo derivaba de una obra que constituía un hecho notorio, pese a la opinabilidad del tema y al esfuerzo de la apelante, entiendo que no se controvirtieron los argumentos del juez a quo. En efecto, y sin soslayar que en la casuística se ha considerado como notoria “la extraordinaria visibilidad de determinados cruces de calles” e incluso “la existencia de un lugar determinado para el paso de peatones si se trata de una avenida” (conf. Muñoz Sabaté, Luis, “Técnica probatoria”, ps. 39/40), lo cierto es que la queja enfatiza que la ubicación física de la obra variaba, imposibilitando saber cuál de las cuadras de la avenida estaba afectada a la obra, lo que, en definitiva, revela que la existencia misma del hecho era de conocimiento de la actora, máxime que vive a escasas cuadras del lugar (conf. f. 190, posic., ampliat. 3·) y a que esa obra está ubicada “a una cuadra de la avenida principal de la localidad” (conf. fs. 191 vta., posic. 11; artículos 384 y 421 CPr.).

2) Opino que el decisorio recurrido ha dosificado apropiadamente la participación causal del montículo de tierra, en cuanto cosa riesgosa (conf. fotos fs. 8/11), conla actuación de la víctima que conducía su vehículo sin adoptar las precauciones necesarias para tener su pleno dominio, e acuerdo a las circunstancias de tiempo y lugar, ante una “llovizna espesa” que según confesión de la actora, pese a que no impedía la visión, “obligaba a conducir con precaución” (conf. f. 190 vta., posic.7·, y f. 191 vta., posic. 14; (artículos 901, 902,906, 1111, 1113 y concs. CC.; artículos 64, 66, 70 y concs. ley 5800 (3) vigente a la época del choque).

No se ha rebatido que el hecho nocivo ocurrió un día de lluvia, de noche (a las 19.40 horas aproximadamente, del mes de junio) y que la ejecución del pavimento de hormigón ocupaban la parte central de la avenida (conf. fotos fs. 8/11; e informe de la Secretaría de Obras y Servicios Públicos de f. 163). La actora, después de la embestida, concurrió al domicilio del secretario municipal de Obras Públicas, por eso no es cierto lo que afirma el agravio de que se retiró del lugar, y ambos constataron que “las balizas colocadas habían sido apagadas por la lluvia y que en esos momentos Guillermo Basualto procedía a su reencendido” (sic.,in fine, cit. , f. 163; artículos 384 y 394 CPr.). Es de destacar que si bien no existen normas generales para señalizar convenientemente el sector a reparar, la Dirección Provincial de Vialidad informó que se acostumbra a acudir a balizas con “elementos ígneos o lumínicos en horarios nocturnos, aislando el sector con vallados, tambores, cintas reflectivas, etc.” (conf. informes f. 196), añadiéndose que “los elementos ígneos para balizar en horario nocturno (balizas) que se utilizan en la reparación de calles o avenidas, están constituidos generalmente por recipientes de buena capacidad conteniendo gas-oil y estopa, demanera que encendidas aseguren un adecuado funcionamiento durante las horas de oscuridad” y que para evitar su apagado por las lluvias “la práctica del uso en obra incluye la designación de personal de guardia (serenos) para reponer combustible o encenderlas si resulta necesario” (conf. f.247; artículos 384 y 394 CPr.; artículos 107, 108 y 109 ley 5800).

En definitiva, la carencia de señalamiento del obstáculo, el montículo de tierra y adoquines, produjo un notorio agravamiento del riesgo ínsito en esa cosa interte. No se trata de valorar la “falta” de Basualto al no asegurar el funcionamiento adecuado de las balizas, lo que significaría incurrir en apreciaciones subjetivas sobre la culpa (artículos 512 y 1109 CC.), impropias en el ámbito del riesgo o vicio. Contrariamente, se debe apreciar “expost facto” cómo una cosa (un montículo) en razón de estar autonómicamente ubicada en la calle (artículo 2311 CC.), pese a su condición de estática o inanimada, vio potenciada su propia dañosidad, ya que a su conformación se añadió el peligro derivado de la ausencia de balizas que advirtieran a los conductores la existencia de ese obstáculo.

El montículo de tierra sin señalizar no fue, per se, única causa relevante para provocar el perjuicio del automóvil si a ello no se hubiera agregado el propio y autónomo accionar de la señora Gómez que ha incidido, fraccionando parcialmente el encadenamiento fáctico entre el hecho y el daño (Brebbia, Roberto, “Hechos y actos jurídicos”, t. 2, p. 130; conf. Goldenberg, Isidoro, “La extensión del resarcimiento (el nuevo artículo 906 CC.)” en “Estudios de Derecho Civil”, ob. colectiva, p. 480; ver del mismo autor, en JA 1994-IV-857;JA 1995-I-298 y JA 1994-IV-491).

En el análisis del comportamiento de la víctima, debe señalarse que las fotos denotan con claridad que la franja que abarcaba la repavimentación comprendía sólo la parte central de la avenida (conf.f. 224 e informe f. 163), lo que implica el cumplimiento por los demandados de lo prescripto por los artículos 107 y 108 ley 5800, que establecían la obligatoridad de dejar un paso durante el arreglo de calles y caminos. Sumado ello a que la señora Gómez confesó expresamente que “no advirtió” la presencia del obstáculo (conf. confesional f.191 vta. posic. 8·; artículos 421 y 384 CPr.) permite concluir que, siendo de noche y lloviendo, debió extremar las precauciones conductivas, las que omitió observar (artículos 1111 y 1113 CC.), pese a que las circunstancias de tiempo, como ella misma lo admitió, la “obligaban a conducir con precaución” (conf. posic. F. 190 vta. y 191 vta.). Tampoco puede soslayarse que, siempre según las propias admisiones de la señora Gómez, la “llovizna era muy suave”, “que no dificultaba la visión”,”que la avenida Uruguay era una calle muy transitada de la ciudad” (conf. confesional f. 190, posic. 4· y 5·;confesional f. 191 vta. posición 10·) y que, según se desprende de las fotos, existe en el lugar alumbrado público, lo cierto es que la víctima, de haber transitado con cuidado y precaución, pudo avisorar con antelación el obstáculo o detener su vehículo. Por lo tanto, careció del adecuado control y dominio de su vehículo (artículos 63, 64, 66, 85 87 y concs. ley 5800), lo que comporta incumplimiento de las reglamentaciones de tránsito, gravitantes para apreciarlo que el artículo 1113 párrafo 2· in fine CC. califica de “culpa de la víctica” (Sup. Corte Bs. As., Ac. 47.547, 31/8/93, “González, Julio v. Quesada, César R.”; Ac. 46.852, 4/8/92, “De Lorenzo, José v. López, Carmelo J. y otros” (4), enDJ 143-195; esta sala, causa 38262, 29/4/97, “Delfinagro, S. A. v. Romero, Néstor s/daños y perjuicios”).

3) Agrego, a fines de responder los agravios, que el caso está regido por la ya referida normativa de tránsito (artículos 107, 108 y 109 ley 5800) y no por el artículo 102 invocado por la actora, que corresponde a la ley 11.430, vigente con posterioridad al choque.

Asimismo, añado que no comparto el criterio sustentado por la actora apelante en cuanto a que el hecho o la conducta de la víctima debe ser imprevisible para fracturar el nexo causal. Reiteradamente ha decidido la Casación Bonaerense, que lo que debe ser ponderado es la “idoneidad de la actuación de la víctima”, con prescindencia de la noción de la culpa subjetiva de los artículos 512 y 1109 CC., para determinar si ese obrar es factor de interrupción total o parcial del nexo causal (Sup. Corte Bs. As., Ac. 35822,27/5/86, “Montesino”, A. y S. 1986-1667; Ac. 42358,17/4/90, “Anzorena”, LL 1990-D-25; Ac. 34081, 23/7/85, “Pérez”, A. y S. 1985-II-205; Ac. 39187, 9/8/88, “Gamero”, LL 1989-C-630; ver mis trabajos: “La culpa en la Sup. Corte Bs. As.”, LL 1994-D-744 notas 26 a 30 y “Riesgo creado y culpa de la víctima. Menor inimputable y falta de vigilancia de los padres”, en LL Bs. As., noviembre de 1996, p. 1051).

4) En síntesis, opino que ha mediado cocausión de daño, concurriendo en partes iguales el riesgo de la cosa inerte (acentuado por la falta de señalamiento de ese obstáculo) y el accionar desaprensivo de la propia conductora del Ford Falcon (o sea el hecho de la víctima), que de noche y con lluvia, atropelló el montículo de tierra y adoquines, emplazado en el medio de una avenida de doble mano, pese a que tenía totalmente despejado uno de los dos carriles por los que ella podía circular (artículos 63, 64, 66, 85, 87, 107 y 108 y concs. ley 5800; artículos 901, 902, 906, 1111 y 1113 y concs. CC.; confesional de Basualto f. 182, a tener del pliego de f. 181, posiciones 1·, 5·y 3·, del pliego de 187 bis; informes Direc. de Vialidad fs. 196 y 247; fotografías fs. 226/231; artículos 384, 394, 409, 421 y concs. CPr.; para la relación cocausal ver: esta sala, 11/6/96 “Alvarez, Mirta I. y otro v. Pianta, Sergio D.”, con nota de Goldenberg, Isidoro H., “El principio de causalidad adecuada en un esclarecedor fallo”, en JA 1997-II-190).

5. Costas en la alzada

Las costas devengadas en 2· instancia deben ser soportadas por su orden por mediar vencimiento recíproco al no prosperar los agravios de ninguna de las partes apelantes (artículo 71 CPr.). Entiendo que ello no importa vulnerar el principio de la reparación íntegra y plena en materia de cuasidelitos (artículo 1083 CC.).

Efectivamente, en las acciones resarcitorias en los que media causalidad (o culpa en el sentido tradicional), concurrentes, la jurisprudencia no es unánime sobre el tema (ver las distintas tesis en Zabala de González; Matilde,”Resarcimiento de daños”, t. 3, p. 403 y ss.), afirmando un sector jurisprudencial que en caso de “culpa concurrente deben pagarse en proporción a la responsabilidad declarada”, rigiendo “esos principios en la 2·instancia” (Palacio, Lino Alvarado Velloso, Adolfo, “Código Procesal”, t. 3, ps. 109 y 120). Sin embargo, la doctrina legal de la Casación Bonaerense sostiene que el carácter de vencido en costas se configura aún cuando la acción hubiera prosperado fraccionariamente (ac. 38279, 10/5/88, en DJ134-366; Ac. 49439, 31/8/93, en DJ 145-187) tesis ésta que ha sido acogida por la sala I de esta cámara (causas n· 29.813, “Paolucci”, 19/5/88; n· 29.756, “Gentile”, 2/6/88; n· 20834, “Calistro”, 9/6/88; etc., ver “Costas. Jurisprudencia de Cortes y Superiores Tribunales”, LL suplemento del 3/4/97, N· 11; “Costas. Actualización de jurisprudencia” de María D. Feldman, ps. 32 y 33 n· 333/337 y 344 y 345; ver “inextenso” el meduloso pronunciamiento de la C. Civ. Com. Y Min. San Juan, sala 1·, 15/4/93, “Aguilera, Guillermo S. v. Empresa de Transporte 20 de Junio S. A. y otro”, Doct. Jud. 21/12/93; Gozaíni, Osvaldo A., “Costas Procesales”, ps. 115 y 345 y compilación de fallos reseñadas).

Incluso se ha propuesto que dicha regla de imposición de costas rige también en la alzada (ver Mayo, Jorge A., “Las costas del juicio como parte de la indemnización de daños y perjuicios”, en Rev. Jur. Delta, n· 7, p. 7).

Sin embargo, entiendo que en la 2·instancia aquella pauta directriz no debe ser aplicada rígidamente y que, en esencia, debe atenderse al éxito parcial de los agravios a fines de no favorecer la apelación apresurada de la víctima que, de aquel modo conocería anticipadamente que su actuación procesal, cuales quiera sea su resultado siempre habría de recaer en la 2· instancia en la contraria (artículo 71). Este criterio ha sido postulado por importante jurisprudencia (C. Civ. Y Com. Trenque Lauquen, 26/5/87, “Mirabelli, Carlos v. Gómez, Manuel daños y perjuicios”, sala 1·, causa 39920, 5/2/92, “Urraco, v D’Alessandro”; Gozaíni, Osvaldo, ob. cit., ps. 287y 116, nota 28; art. 71 CPr.).

Voto por la afirmativa.

La Dra. de Benedictis votó en igual sentido.

2º cuestión. El Dr. Galdós dijo:

Por lo expuesto propongo confirmar la sentencia recurrida. Costas en la alzada por su orden (artículo 71CPr.) (Omissis).

Así lo voto.

La Dra. de Benedictis votó en igual sentido.

Por todo lo expuesto, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los artículos 266, 267 y concs. CPr., corresponde confirmar la sentencia recurrida. Costas en la alzada por su orden. Difiriendo la regulación de honorarios para la oportunidad del artículo 31 ley 8904(5). Ana M. de Benedictis jorge M. Galdós. (Sec.: Vivian Muñoz de Ciotta).

(1) JA 1997-II-192. (2) JA 1995-II-síntesis. (3) ALJA (1853-1958) 2-129. (4) JA 1993-II-285. (5) ALJA 1977-B-1502.