La Disputa sobre Banano en la OMC: ¿Tienen sentido las sanciones del Ecuador a las Comunidades Europeas?

por Cristian Espinosa

La continua falta de aplicación por parte de las Comunidades Europeas de las recomendaciones y conclusiones que se han generado en los informes emitidos por varios paneles y el Organo de Apelación en la disputa sobre el banano ha llevado al sistema de solución de diferencias de la OMC al límite de las instancias y mecanismos previstos por quienes negociaron el sistema. En estecaso, la decisión del Ecuador de “solicitar y obtener autorización para suspender concesiones u otras obligaciones”a las Comunidades Europeas constituye un precedente en las relaciones comerciales mundiales. Por una parte se trata del el primer caso en la OMC en el cual un país en desarrollo impondría sanciones a un país desarrollado, y por otra, se trata del primer caso en que se solicita y se autoriza la aplicación de sanciones bajo otros acuerdos distintos al GATT, esto es, se permite que el Ecuador aplique lo que se ha denominado como retaliación cruzada.

La aplicación de sanciones comerciales ha sido tradicionalmente un ejercicio de despliegue de poder económico y político entre países que mantienen diferencias sobre algún aspecto específico de sus relaciones bilaterales. Quien impone sanciones comerciales busca, en principio, que las mismas tengan un efecto práctico que contribuya a alcanzar lo que se considera un objetivo legítimo. Para ello se requiere además, que quien impone las sanciones tenga la capacidad económica de resistir el costo de privarse de los beneficios que se reciben del intercambio comercial. Estas circunstancias son las que han determinado que por lo general se desestime la posibilidad de que países en desarrollo hagan uso de sanciones para reivindicar derechos comerciales. Existen dos razones para ello, la primera, el costo de dichas sanciones en el caso de países pequeños puede ser mayor para quien impone sanciones que para quien las recibe, y la segunda, dichas sanciones probablemente no tienen perspectivas de alcanzar el efecto deseado y por lotanto corren un alto riesgo de ser ineficientes. No sorprende entonces que quienes regularmente han aplicado sanciones comerciales o quienes hacen uso de la amenaza de aplicación de dichas sanciones sean quienes mantienen un alto grado de poder político y económico.

Si efectivamente este es el caso, entonces ¿qué sentido tiene que el Ecuador haya decidido imponer sanciones comerciales a las Comunidades Europeas, especialmente si las diferencias entre estos dos socios comerciales son tan grandes? Después de todo se trata de un país de 12 millones de habitantes frente a un bloque económico de más de 374 millones de habitantes, comparación que se agudiza si constatamos que mientras el PNB del Ecuador es de aproximadamente 19.700 millones de dólares, el de las Comunidades Europeas es de aproximadamente 7.995.575 millones de dólares (1). La respuesta a esta pregunta se refiere a que el sentido de las sanciones que el Ecuador está autorizado a imponer tiene que ver con el hecho de que se trata de una acción de retaliación producto del agotamiento de recursos dentro del sistema multilateral de solución de diferencias. En otras palabras, no ha sido posible resolver la diferencia que existe entre dos miembros dela OMC y por lo tanto se debe hacer uso del último recurso previsto en sistema: imponer sanciones en la forma de un retiro de concesiones que los miembros de la OMC se conceden unos a otros. Esto a su vez significa que se trata de sanciones comerciales dentro de un marco legal de aceptación multilateral en donde el Ecuador no busca únicamente presionar a las Comunidades Europeas sino también restablecer un equilibrio de obligaciones y derechos haciendo un uso correcto de todas las herramientas y procedimientos acordados por los miembros de la OMC.

Restablecer obligaciones y derechos en el marco de la OMC significa en este caso que el Ecuador, haciendo uso de su condición de mayor exportador de banano en el mundo y de primer abastecedor de la fruta en el mercado europeo, ha decidido ejercer presión sobre las Comunidades Europeas, teniendo en cuenta las limitaciones que existen en su capacidad para hacerlo y minimizando el costo que significa la aplicación de sanciones para quien las impone. Para ello el Ecuador ha hecho uso de la denominada retaliación cruzada, que consiste en retirar concesiones u obligaciones en áreas o sectores diferentes al área o sector en que las Comunidades Europeas han incumplido las normas de la OMC con su régimen de importación de banano.

Tal como está concebido el sistema de solución de diferencias de la OMC, las sanciones, en principio, no deben tener como objetivo castigar a quien no cumple con sus compromisos dentro de la Organización. Las sanciones no deben tampoco buscar ningún tipo de retribución por el daño que dicho incumplimiento ha causado. El objetivo principal, que coincide con el propósito planteado por el Ecuador, debe ser inducira que se cumplan con las conclusiones y recomendaciones adoptadas por el Organo de Solución de Diferencias. Esto en el caso del banano significa que las Comunidades Europeas introduzcan un nuevo régimen de importación de banano compatible con las normas de la OMC.

Por lo general, las sanciones, por limitadas que sean, tiene un efecto económico y otro político (y dentro del marco de la OMC un efecto sistémico adicional). En el sentido que las sanciones propuestas por el Ecuador constituyen un precedente dentro del sistema de solución de diferencias, el efecto político en este caso es mucho mayor y por tanto genera sobre la Comunidades Europeas una mayor presión. De esa manera se logra, aunque de manera limitada, restablecer el amplio desequilibrio que existe entre socios comerciales tan dispares como son el Ecuador y las Comunidades Europeas. Adicionalmente, el hecho de que el Ecuador sea un país relativamente pequeño con un mercado reducido para bienes y servicios reduce el efecto económico que podrían tener las sanciones propuestas por Ecuador Esto en cierto grado explica la estrategia seguidapor el Ecuador de buscar la imposición de sanciones en sectores menos convencionales y por eso decide suspender concesiones u obligaciones que se derivan de los derechos de la propiedad intelectual.

Se ha comentado, dentro y fuera de la OMC que, por tratarse de una larga disputa que parece no tener fin, la “victoria legal” del Ecuador sobre las Comunidades Europeas no tiene mayor significado práctico precisamente por ese gran desequilibrio que existe entre el poder económico y comercial de las Comunidades Europeas y el Ecuador. Al respecto es importante distinguir que en ningún momento el Ecuador ha pretendido desconocer ese desequilibrio. Todo lo contrario, ha sido valiéndose de ese desequilibrio que el Ecuador obtiene del sistema de solución de diferencias, luego de un cumplimiento a cabalidad de todos los pasos de procedimiento, una importante herramienta de negociación para conseguir influir en el resultado de la definición del nuevo régimen de importación de banano de las Comunidades Europeas. La aplicación de dichas sanciones como herramienta de negociación gana importancia y efectividad en el grado que el Ecuador persigue una reforma al régimen de importación de banano compatible con la OMC. En consecuencia, mientras las Comunidades Europeas no corrijan las ilegalidades de dicho régimen la autorización de la OMC para que el Ecuador imponga sanciones se mantiene con carácter indefinido sin posibilidad de que las Comunidades Europeas la cuestione.

La autorización del OSD para que el Ecuador aplique sanciones por un monto equivalente a 201.6 millones de dólares, incluyendo la autorización para retirar concesiones dentro del ámbito del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados al Comercio (ADPIC), es únicamente la parte final de una larga disputa que ha librado el Ecuador contra la Comunidades Europeas (ver recuadro). Para llegar a esta etapa, el Ecuador ha demostrado en repetidas ocasiones que el régimen de importación de banano de las Comunidades Europeas anula y menoscaba los beneficios que el Ecuador debe obtener como miembro de la OMC. Durante la última instancia en que las Comunidades Europeas sometió a un arbitraje el pedido inicial de autorización de sanciones presentado por el Ecuador, las Comunidades Europeas no sólo cuestionaron la equivalencia de las sanciones propuestas por el Ecuador en relación con el daño causado, sino que pusieron en duda el derecho del Ecuador a aplicar la llamada retaliación cruzada en otros sectores.

En lo que se refiere a la equivalencia entre el nivel de daño y el valor de las sanciones, el Ecuador justificó su reclamo comparando la situación actual bajo la aplicación de un régimen de importación de banano incompatible con la OMC con dos casos hipotéticos compatibles con la OMC. El primero basado en un sistema puramente arancelario, y el segundo basado en un sistema de contingentes arancelarios que excluía las distorsiones e ilegalidades que subsisten en el régimen que se encuentra vigente en la actualidad. Apesar de que los árbitros no aceptaron en su totalidad la argumentación del Ecuador, en su decisión estimaron en 201.6 millones de dólares el daño anual que causa el régimen europeo de importación de banano al Ecuador y confirmaron que el Ecuador podía aplicar sanciones equivalentes a ese monto. Los árbitros confirmaron también que el Ecuador sufría anulación y menos cabo de ventajas tanto en el sector de bienes como en el de comercio de servicios, reconociendo una vez más el hecho de que, a diferencia de otros países latinoamericanos exportadores de banano, el Ecuador distribuye la mayor cantidad de su fruta con operadores nacionales y que potencialmente tiene la capacidad de exportar prácticamente todo su banano a Europa sin recurrir a la intermediación de empresas europeas o norteamericanas.

Respecto a la decisión del Ecuador de aplicar sanciones retirando concesiones u otras obligaciones bajo los acuerdos de la OMC sobre el comercio de servicios y sobre la propiedad intelectual, las Comunidades Europeas argumentaron que el Ecuador tenía la obligación de aplicar sanciones en el mismo sector en el que había ocurrido la anulación y menoscabo de ventajas, concretamente en el sector de bienes. Sobre este tema el Entendimiento sobre Solución de Diferencias es claro en el sentido de que el miembro que aplica las sanciones tiene la potestad de decidir que tipo de sanciones aplica. Asimismo, si quien impone sanciones justifica ante el Organo de Solución de Diferencias que la aplicación de sanciones en el sector original de la anulación y menoscabo de ventajas no es practicable y efectiva, puede entonces imponer dichas sanciones en el marco de otro sector o bajo otro acuerdo de la OMC.

Al justificar la aplicación de una retaliación cruzada, quien impone las sanciones debe probar que la gravedad del daño sufrido es suficientemente seria en términos económicos y comerciales para retirar concesiones en otros sectores o al amparo de otros acuerdos. Sin embargo la carga de la prueba sobre la practicabilidad y efectividad de las sanciones en el sector original del daño causado corresponde a quien cuestiona las sanciones. Los árbitros confirmaron que las Comunidades Europeas tenían la carga de la prueba respecto de la equivalencia que debe existir entre las sanciones y el daño resultante para el Ecuador. Asimismo, los árbitros señalaron que eran las Comunidades Europeas las que debían demostrar que el Ecuador no había seguido todos los procedimientos para acceder a la retaliación cruzada.

Una vez que se ha puesto en práctica la posibilidad de ejercer una retaliación cruzada se puede constatar que el sistema favorece sin duda a quien so- fin y al cabo se llega al ámbito de las sanciones comerciales únicamente cuando existe un caso claro de incumplimiento, tal como ha ocurrido en la disputa sobre banano. Sin embargo, también está claro que la retaliación cruzada estuvo originalmente diseñada para ponerla en práctica de manera contraria a lo hecho por el Ecuador. Retaliar en otro sector distinto al del incumplimiento fue concebido como un mecanismo que serviría para presionar a quienes incumplían en casos de disputas sobre propiedad intelectual. Por ejemplo, en un caso en que un país en desarrollo no cumple con sus obligaciones de conformidad con el Acuerdo de los ADPIC, tarde o temprano se verá amenazado con sanciones en el sector de bienes. El paso de un sector o Acuerdo a otro no debía presentar mayores problemas, por lo menos en esta dirección. Sin duda la acción del Ecuador invirtió las intenciones que muchos de los negociadores tuvieron durante las negociaciones de la Ronda Uruguay. Lo esperado era que se impusieran sanciones en productos como banano, café, atún, etc., a quien no cumplía con obligaciones en aspectos de la propiedad intelectual. Ha ocurrido lo contrario, las sanciones se imponen a los derechos de propiedad intelectual por incumplir compromisos básicos del GATT en el comercio de un producto básico, el banano.

Cristian Espinosa, Primer Secretario de la Misión permanentedel Ecuador ante la OMC en Ginebra.

(1) Estimado 1998, Banco Central del Ecuador y Eurostat.