Mesa c/CEAMSE
 – Indemnización por muerte

Mesa José L. c/ Cinturón Ecológico Area Metropolitana Sociedad del Estado (CEAMSE)

Cámara Federal de San Martín Sala 2 Diciembre 16, 1997


2ª Instancia. San Martín, diciembre 16 de 1997

El Dr. Mansur dijo: 
1. La sentencia de fs. 937/948 vta. admitió parcialmente la acción resarcitoria entablada por los esposos Meza –Correa de Meza y, consecuentemente, condenó al ente “Cinturón Ecológico Area Metropolitana Sociedad del Estado” (CEAMSE) a pagarles en concepto de indemnización por el accidente en el que perdió la vida el hijo de ambos, la suma de $ 427.500, que representa el 90% del monto total fijado en valores a la fecha del pronunciamiento y en correlación con la diferente atribución de responsabilidad endilgada a cada una de las partes, con más los intereses que se devenguen en función de aplicar la ley 23.982 (1) y su decreto reglamentario desde el 1/4/91 hasta el efectivo pago; e imponiendo las costas con igual distribución porcentual entre actora y demandada, en atención a sus respectivos vencimientos. 

Para así resolver, el a quo tuvo por probada la muerte del menor Ariel W. Meza el día 21 de octubre de 1990, debido a una asfixia por inmersión en el espejo de agua situado dentro de los terrenos que son propiedad del CEAMSE y se encuentran ubicados en las cercanías del Barrio Libertador de este municipio de San Martín. Asignándole la mayor responsabilidad a dicha sociedad por el luctuoso suceso, en razón de lo dispuesto en el artículo 1113 párrafo 2 CC., respecto de los daños ocasionados por el riesgo de la cosa, cuyo dueño no haya acreditado la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Sin perjuicio de la imprudencia en que habrían incurrido los padres del menor, culpa in vigilando, por haberles permitido ir a pescar a ese lugar; por lo tanto, les asigna una concurrencia del 10% en la producción del infortunado resultado. 

En otro orden, consideró que Difusora Baires S. A. fue citada como tercero obligado en los términos del art. 94 y ss. CPr. (2), sin que a su respecto la demandante hay pedido su condena. Y entendió que por el contrato de locación que la vinculaba al CEAMSE, aquella empresa no detentaba la guarda de la laguna donde sucedió el accidente, cuyo control en cuanto a su vigilancia y seguridad era una obligación del propietario.

2. Contra tal pronunciamiento se elevan las quejas de los accionantes, glosadas a fs. 992/999, por considerar que su expreso pedido de condena formulado tras solicitar que se tenga por ampliada la demanda contra Difusora Baires S.A. y la obligación contractual que ésta asumiera en su carácter de locadora (consistente en “mantener la seguridad y vigilancia de la totalidad del predio”), justifican hacer lugar a la extensión del fallo condenatorio a la nombrada y a la compañía de seguros citada en garantía. 

También se agravia por la cuota de responsabilidad endilgada a los padres del menor, porque en modo alguno ha sido acreditada en autos una culpa concreta verificable en la actuación de la víctima. Además de quejarse por la imposición de las costras a la actora, ya que comparte el criterio de la doctrina y jurisprudencia que deriva del carácter resarcitorio de la indemnización por daños, que aquellos se apliquen a la accionada aunque la demanda no se admita en su totalidad.
 Todo lo cual fue replicado por la demandada a fs. 1002/1007, por el tercero a fs. 1030/1039 y por la citada en garantía a fs. 1009/1016.

3. La sociedad emplazada recurre a su vez por considerar que la laguna donde falleció el hijo de los actores no es una”cosa riesgosa”, opinando que para tornarse peligrosa requiere de la voluntad humana de sumergirse en ella o de fallas físicas de quien se ponga en contacto con su superficie haciendo caso omiso de las alambradas y vigilancia existente en el predio. 

Debiéndose tener presente el pleno discernimiento de acuerdo a su edad, que la víctima tenía sobre el peligro que corría; es decir, la recurrente sostiene que habría sido ésta quien puso en movimiento la cadena causal, por haber asumido libremente el riesgo que generaba para su integridad física el ingreso clandestino al predio y a la laguna de marras. Amén de postular que el permiso otorgado por sus padres a tal efecto, indica que no cumplieron con su deber de custodia y convoca la aplicación de la referida eximente de responsabilidad en el art. 1113 CC.; o, al menos, un mayor grado de culpa del menor y sus progenitores que el determinado por la sentenciante. 
Por otro lado, el CEAMSE difiere hacia Difusora Baires su obligación de alambrar y mantener la vigilancia del predio donde se encuentra la laguna, en virtud del contrato de locación suscripto entre ambas. Y merced al efectivo control de su cumplimiento realizado por el ente estatal, descarta que se pueda adjudicar culpa alguna en ese sentido, lo cual sustenta su agravio por haberse omitido establecer la responsabilidad que pesa sobre la sociedad locataria, a fin de iniciar la acción de regreso en su contra. 

Además, cuestiona por excesivas las sumas fijadas para retribuir los distintos rubros que integran el monto indemnizatorio. Así como que no se haya sujetado su pago a la normativa atingente a la consolidación de la deuda pública, dado que en razón de ella sólo se podrían fijar los intereses hasta la fecha de corte, establecida al 31/3/91. Por último, extendió su reclamo a la imposición de costas, para que se modifique en función de cambiar la decisión adoptada con el sentido favorable a su parte.

 Estos agravios fueron formulados a fs. 972/982, recibiendo únicamente la oportuna respuesta de la actora a fs. 1020/1029 y de la compañía de seguros citada en garantía a fs. 1017/1019.

4. Pasando a analizar los cuestionamientos que apuntan a la atribución de responsabilidad a la demandada, adelanto mi opinión concordante con la solución a la que arriba el pronunciamiento apelado, por cuanto es mi convicción que las críticas vertidas en su contra no alcanzan a conmover el acierto que exhibe sobre este particular. 

Por lo tanto, nadie discute las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo el accidente en el que perdió la vida el menor Ariel W. Meza. Ni que por ellas deviene ineludible comenzar por encuadrar legalmente el caso a tenor de la disposición contenida por el art. 1113 CC. Optica bajo la cual corresponde examinar el material probatorio existente, a fin de establecer si se ha logrado desvirtuar la presunción legal que pesa en contra de los emplazados; en principio en forma parcial, amérito de algún grado de culpabilidad que pudiera establecerse en cabeza de los damnificados y que será objeto de disquisición posterior.

5. Lo mencionado viene a cuento del planteo al que recurre la representante del CEAMSE, al introducir recién en esta instancia el argumento de que el agua estancada carece de autonomía para dañar y por lo tanto, no puede considerarse a una laguna como “cosa riesgosa” en sí misma. Nada parecido dijo al contestar la demanda ni al alegar sobre la prueba producida; lo cual sólo resulta entendible, en razón de su permanente alusión al diligente actuar de su parte cuanto encargó a Baires cercar los terrenos con un alambrado de seguridad y vigilar sus adyacencias para prevenir el acceso de individuos al lugar, además de tener que instalar en su perímetro carteles de advertencia sobre el peligro representado por la inmersión en sus aguas. 

A contrario de su actual postura alusiva, la sociedad propietaria del predio tuvo razón en preocuparse por la amenaza que acechaba a los desapercibidos paseantes que se acercaran a la laguna. Porque la potencia dañosa que encierra una cosa no depende precisamente de su movimiento; aún inerte puede ser una causa activa de daño por su circunstancial ubicación con relación al movimiento de las demás cosas o personas, especialmente si su dueño o guardián no adopta las mínimas medidas de prevención para impedir riesgos a terceros; basta pensar en un automotor estacionado en una ruta, sin colocar la baliza a una distancia prudencial previniendo el veloz avance de los otros rodados. 

Como bien acota Bustamante Alsina: “un esfuerzo de sistematización nos permite ubicar en un sector las cosas que normalmente no son peligrosas y en otro sector aquellas que son normalmente peligrosas”. Estas últimas son las que tienen autonomía para dañar y a su vez, “pueden ser clasificadas en cosas que tienen un peligro estático y otras cuyo peligro es dinámico. El peligro estático es el de aquellas que con llevan en sí al riesgo (latente) pero requieren un factor extraño para desencadenar el daño” (ver “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, ns. 1043 y 1044, p. 404). De ahí que a nadie se le ocurriría catalogar como inofensivo a un objeto que contenga pólvora en condiciones de explotar si quedara expuesto al manipuleo por parte de terceros, o a una boca de desagüe ubicada en zona urbana sin la correspondiente tapa-rejilla. Porque, al igual que la laguna en que derivara el enorme socavón abierto a raíz de la extracción de tierra destinada a la construcción del “Camino del Buen Ayre” (ver testimonio de los técnicos del CEAMSE, vertido a fs. 505 y 506), se trata de cosas inertes que funcionan como trampas colocadas en situación de poder ocasionar daño no obstante hallarse en reposo. “En este caso, el daño no es causado por el vicio o riesgo de la cosa, sino por el hecho del hombre con la cosa que colocó de un modo imprudente; su responsabilidad está regida por la primera parte del agregado al art. 1113 y se presume la culpa del dueño o guardián de la cosa” (ver ídem, n. 1047 y p. 405).

Es decir, cuando se permitió enclavar ese peligroso espejo de agua sin mantener luego el debido resguardo, se creó el riesgo que operó como la causa inmediata del daño. Por cuanto aquél configura por sí mismo la necesaria relación de causalidad adecuada que produjo el deplorable resultado, si se lo entiende en función de la posibilidad abstracta y objetiva con la que se hubiera evitado la muerte del menor Meza, de conformidad con el curso normal y ordinario de las cosas (art. 901 a 904 CC.); sin esa culpa que ha estado en el origen mismo de ese riesgo, el hecho dañoso no se hubiera producido (conf. Bustamante Alsina, J., “Elperfil de la responsabilidad civil al finalizar el siglo XX”, LL 1997-C-1029).

6. Llegados a este punto, no es ocioso acotar la plena conciencia que desde larga data tuvieron los directivos del CEAMSE sobre la situación de extremo peligro que subsistía para las personas, a consecuencia de no existir un sólido alambrado de seguridad que rodeara la laguna ni una vigilancia adecuada que impidiera el acceso a ella de eventuales intrusos. Mientras esto ocurría, se contentaron con mantener una actitud retórica y limitada a insistir ante su locataria Baires para que mantuviera las abandonadas medidas de prevención acordadas en el contrato de locación de un sector del predio, aún cuando se habían evidenciado como inoperantes por insuficientes o de muy difícil subsistencia en el tiempo por su precariedad al haberse implementado con materiales endebles. 

Ilustra sobre estos aspectos la secuencia de notas que intercambiaron las dos empresas entre sí en el curso de la negociación que entablaron a partir del primer semestre de 1986. Fue a iniciativa de la empresa locataria que pretendía el cese de aquella obligación contractual, argumentando la total ineficacia de la vigilancia pactada debido a que no podía evitar los continuos robos del alambrado con sus postes y ello tornaba absurda la reposición del cercamiento inicial que fuera sustraído. Esta negociación adquirió caracteres de confrontación a partir del día 25 de enero del 89, cuando acontece el primer accidente donde pierda la vida el menor José L. Díaz, en las mismas circunstancias que el ocurrido al joven Meza. Lamentablemente, fue un enfrentamiento que no derivó en una mayor protección para los habitantes de la zona sino que, contrariamente, terminó otorgándole a la locataria la puntual eliminación de las anotadas obligaciones de seguridad y vigilancia puestas a su cargo en el contrato en disputa (el 19/11/90, fs. 266/268) y a partir de allí nadie se ocupó más del tema.

7. Vemos. La disidencia se originó en la diferente significación que las dos partes le otorgaron a los términos con que celebraron la locación inicial, referida a “un lote de terreno sito en el Partido de Gral. San Martín de aproximadamente 4 hectáreas” (art. 1). Diferencia suscitada porque acordaron integrar el precio fijado en un canon determinado (art.4), con una obligación de hacer puesta a cargo de la locataria, consistente en colocar y mantener un alambrado perimetral, pero no solamente en el lote objeto de la locación (individualizado con la letra “B”), sino también en la superficie mayor que lo comprende (individualizada con la letra “A”) y dentro de la cual se encuentra la laguna en cuestión (art. 7).

 Pesó que a poco menos de dos años, el CEAMSE protestó porque “en diferentes oportunidades se ha verificado la existencia de personas dentro de la laguna, sea nadando o en bote, tal como se señaló oportunamente en la carta documento del 22 de noviembre de 1985 y últimamente, además se ha constituido por su contrafrente en un arrojo indiscriminado de basuras” (carta documento glosada a f. 149 y de la causa “Díaz, J. E. V. Cinturón Ecológico Area Metropolitana Sociedad del Estado s/sumario” que corre porcuerda; expediente al cual también pertenecen las siguientes fojas que se mencionan con relación a este tópico).

 De allí que la respuesta de Baires no se hizo esperar y tras alegar la reiterada desaparición furtiva del alambrado por la ineficaz vigilancia pactada para la totalidad, del predio, propuso rever las cláusulas contractuales a fin de restringir su ámbito de responsabilidad al terreno de cuatro hectáreas, donde tiene instalada su planta transmisora (ver nota de fs. 150/151). Las conversaciones al respecto comenzaron el 16 de mayo de 1986 (ver cartas de fs. 152 y 153), pero dos años después aún no se habían puesto de acuerdo y luego de reiterar que “ha quedado en evidencia la total imposibilidad de evitar el reiterado robo del alambrado perimetral”, es la misma locataria quien plantea que resulta por demás irrisoria la previsión inserta en el art. 9 del contrato, consistente en “mantener la seguridad y vigilancia en la zona alambrada mencionada con la letra “A”, designando a tal efecto a una persona en forma permanente” (ver la nota de fs. 154/155 y las cartas de fs. 158 y 162). En buen romance, sostiene que aún estableciendo una relación causal conjetural a partir de intentar un comportamiento alternativo adecuado a lo pactado, igualmente no se hubiera impedido la producción del daño (la primera muerte).

8. Así las cosas, deviene obvio señalar que más allá del rechazo por el CEAMSE, al aludido incumplimiento de tales medidas, lo cierto es que al cabo de cinco años ya se habían revelado inconducentes para evitarla muerte del menor Díaz. En realidad, las disposiciones municipales contenidas en la ordenanza n· 2209/78 aún actualmente vigente, son diáfanas respecto de lo que debió hacerse para resolver el problema. 

Si tal como lo informa la División Catastro del Gobierno local, la “Villa denominada Ciudad Jardín El Libertador se encuentra catastrada en su totalidad como zona urbana” y el sector perteneciente al CEAMSE, perfectamente delimitado en el plano glosado a f. 596, es un área de “equipamiento deportivo” destinada a la recreación activa de la población, la solución surge directamente del anexo reglamentario de aquel plexo normativo “Sección Segunda, de los Cercos”- cuya parte pertinente estipula lo siguiente:”13) Cercos: En todos los predios del Partido sin edificación total o parcial sobre la línea municipal, es obligatoria la construcción de cercos…”. “14) Cercos enpredios baldíos: Deberá ser de albañilería 0,15 m; pilares de 0,30 x 0,30 m cada 3 m de separación,o estructura de resistencia equivalente”. “En las zonas12, R3, Re1, Rc1, Rc2, el cerco se podrá realizar de alambre tejido sostenido por marcos y/o pilares metálicos, de hormigón…”.”El interior del predio se deberá mantener en perfecto estado de higiene y salubridad, caso contrario, la municipalidad podrá intimar al propietario a materializar la cerca de albañilería de ladrillos comunes”. Y esto es, precisamente, lo que no hizo la autoridad administrativa para terminar con el inútil circunloquio al que hicimos referencia.

 Su consecuencia fue que, en lugar de adoptar estas medidas definitivas para aventar la posibilidad de que la situación existente volviera a cobrar otra vida, el ente estatal se remitió a insistir pasivamente en la ejecución de las previsiones pactadas (ver carta documento de fs. 185/186). Es más, con posterioridad al primer deceso, la locataria pasó a cumplimentar solamente la precaria ronda de una persona por turno convenida para desplazarse alrededor de las 40 hectáreas que conforman la superficie individualizada con las letras “A” y “B” (ver el informe policial glosado a fs. 553/580 de la presente causa). Tan es así, que en consonancia con su argumentación relativa a la imprevisión y fuerza mayor que le impedían cumplir con el cercamiento del área ampliada, comunica su contratación de un seguro de responsabilidad civil con miras a cubrir la incidencia económica de los accidentes que, lógicamente, se seguirían produciendo. Ya manifiesta, no sin cierta lógica, “Que ha llegado el momento que el CEAMSE rellene esas lagunas y haga desaparecer el peligro que representan” (fs. 189/193 del citado expte. civil tramitado en sede capitalina).

9. Lo anotado en el párrafo precedente explica la ausencia de carteles de aviso o alambrados de defensa desde el momento de aquel accidente, ocurrido el 21 de enero de 1989; así como el desconocimiento de los vecinos, por no haberlos visto nunca, de la presencia de algún guardia privado o policial (ver ídem, testimonios de fs. 512/515); el propio empleado de vigilancia que dijo realizar una recorrida dos o tres veces por día, respondió “que en la parte de la laguna a la época del accidente no había alambrado, ya que lo habían sustraído” (f. 640 de los presentes actuandos. 

Por otro lado, es el mismo cuadro de situación al que asiste el comisario Víctor O. Fogelman rápidamente después de ocurrida la muerte del menor Meza (ver su informe sobre la inspección ocular, a f. 5 del expte. penal que corre por cuerda), ya que, sin dejar de mencionar “las orillas resbalosas y fangosas” que posee la laguna y que “los lugareños suelen bañarse en la misma los días de calor”, nada dice ni indica en el croquis ilustrativo sobre algo que semeje ser un alambrado, o tejidos y postes remanentes de su colocación, ni de carteles que alerten sobre la prohibición de ingreso y el peligro existente (ídem, f. 6). 

Situación que subsiste al evacuarse, el 4 de febrero de1992, la pericia técnica anticipada, que se repite en estos autos el 28 de septiembre de 1993, cuando el mismo Ing. Sverdikinsiste: “la ex tosquera, ahora totalmente colmada de agua, no se encuentra señalada como peligrosa ni existe restricción alguna para el baño en la laguna artificial formada” (respuesta a la pregunta “c”, fs. 589/590). 

Tal como lo muestran las fotografías glosadas a fs. 50/52, en una de las cuales incluso luce un grupo de chicos paseando con toda naturalidad cerca de su orilla. Y lo pudo comprobar el suscripto, al visitar el sitio con motivo de emitir su voto y acceder caminando sin inconveniente alguno por la Av. Libertador hasta el borde mismo del agua; salvo cuando tuvo que sortear un sector utilizado como depósito de automotores abandonados y basuras de todo tipo, que junto con otros montículos diseminados en derredor, seguramente se han convertido en agresivos focos de polución ambiental para quienes habitan la urbanización aledaña, cuyas casas modestas pero de material, están construidas sobre la calle lindante ubicada a escasos 50 m. de ese lugar. 
10. Lo dicho hasta aquí pone de manifiesto la poca seriedad, consecuente ineficiencia y final abandono de los medios puestos en práctica para evitar el uso de la citada cosa riesgosa. Panorama que, en mi parecer, convoca también la plena aplicación de la normativa prevista para regir la culpa de quien ocasionó un daño a otro (arts. 512 y 1109 CC.), ya que según se ha de observar, la forma en que realmente aconteció el luctuoso suceso excluye la exoneración, así sea parcial, establecida en el último párrafo del art.1113 del mismo cuerpo legal. 

Efectivamente, pera poder eximirse de su responsabilidad objetiva, el dueño debe probar que el daño se produjo porel caso fortuito, la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (conf. Zabala de González, “Responsabilidad por Riesgo”, Hammurabi, Buenos Aires,1987, ps. 41/42). Como en este caso está fuera de duda que no se dan las condiciones que hubieran habilitado al planteo del caso fortuito o la culpa de un tercero por el cual no se deba responder, la defensa del CEAMSE consistió en sostenerq ue hubo culpa de la víctima, porque ésta se habría internado atrevidamente en un peligro que corría, asumió un riesgo de vida al sumergirse en las aguas que provocaron su muerte. 

En realidad, nada de ello se le puede imputar a un niño de 14 años perteneciente a un segmento socio cultural de muy bajos recursos y habituado a alternar sus precarios esparcimientos en sitios de uso gratuito o abandonados. El pretendido discernimiento que tenía Ariel Meza en orden a la comprensión de los actos ilícitos y para eludir el peligro que lo amenazaba, en los términos del art. 921 CC., cede ante la inexistencia de un cartel que se lo advirtiera, o al menos, que le indicara la argumentada ajenidad del sitio al ámbito público, ya que tampoco había, ni hay en la actualidad, ningún obstáculo que siquiera propiciara el ingreso subrepticio contra la voluntad de su guardián. Es decir, en tales condiciones sería un dislate jurídico responsabilizar a la víctima, por la sencilla razón de que no basta para ello que la cosa haya sido usada sin autorización o en ausencia del responsable, sino que debe haber oposición expresa o táctica de su dueño o guardián (conf. Belluscio-Zannoni, “Código Civil y Leyes Complementarias”, cap. A cargo de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, t. V, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 571). 

11. Lo que sí se podría predicar, es que sus padres pudieron haberlo disuadido de ir a pescar y no lo hicieron teniendo el deber de hacerlo, así lo entendió el a quo, a lindilgarles el 10% de la culpabilidad por el que viene en queja la parte actora. 

Sin embargo, se verifica un dato concreto en la descripción específica de la actuación del menor, que interrumpe obligatoriamente el curso de ese razonamiento. Me refiero al testimonio del vecino Claudio R. López, única persona presencial del hecho que depone en autos (f. 502), cuya transcripción resume con elocuencia lo sucedió: “Contestó que presenció el accidente. Que el declarante concurría por primera vez al lugar, ya que iba a ver a su hermana María de J. López, que vive en el Barrio Libertador a media cuadra de la laguna. Que el declarante llegó a la laguna acompañado de una sobrinita; en esas circunstancias había tres chicos pescando y el dicente conocía a uno e ellos de nombre Heleno, que luego éste y Marito, que era el más chico, se fueron al agua, quedando sólo pescando el menor que luego supo se llamaba Meza. Que en esos momentos en el lugar sólo estaban los menores, no habiendo ningún mayor con ellos. Que los dos que estaban en el agua jugaban que se ahogaban o invitaban a Meza para que se metiera y éste no quería. Posteriormente, al ver que el menor Heleno parecía que verdaderamente se ahogaba es que se tira Meza al agua, que la distancia era aproximadamente de un metro y medio. A esta altura el dicente aclara que Marito tenía entre 8 y 9 años, que Heleno tenía unos 14 años, al igual que Meza. Que este Meza pudo sacar a Heleno, pero aquél no pudo salir del lugar, pese a los esfuerzos que hacía manoteando. Que posteriormente vinieron los bomberos y rescataron el cuerpo de Meza, ya muerto, del mismo lugar donde había desaparecido. Que quiere aclarar que Meza al arrojarse al agua se tiró vestido, además con zapatillas, que desea dejar constancia que se había sacado la remera y al arrojarse tenía puesto un pantalón largo”. 

La extensa cita se justifica porque resulta perfectamente creíble en el contexto en que sucedió el hecho y pone claramente de resalto que el único motivo por el que Meza asumió voluntariamente el peligro de ingresar a la laguna y consintió arriesgar su integridad física, no fue otro que la imperiosa necesidad de auxiliar a su amigo, a quien sólo merced a ello le salvó la vida. Y dadas las condiciones en que elacto de arrojo se produjo, no ya tratándose de un niño sino de cualquier individuo, “no puede llegarse al extremo de exigir en el salvador una previa evaluación de las circunstancias, y conforme a ellas, una reflexiva decisión para que alpar de que logre éxito en su abnegado propósito, no se encuentre en situación de no poder pedir reparación por el daño que eventualmente sufra” (conf. Bustamante Alsina, ob. cit., n· 311 y p. 164; ver referencia al pie, en igual sentido, el pensamiento de Félix A. Trigo Represas en “El acto de abnegación y la reparación de los daños sufridos por su autor”, publicada por la revista del Colegio de Abogados de La Plata, año 1, n·2, t. 1, 1959, ps. 149/169). 

Porque comparto totalmente estos lineamientos se impone, según mi juicio, revisar la valoración de los hechos que hiciera el sentenciante a invertir el sentido imputativo con el que abordó la conducta exhibida por Meza en el evento; en la medida que su único acto cuestionable, haber saltado al agua sin saber nadar, recién se produjo una vez consumado el “hecho de la cosa”, no es otro que el peligro concreto corrido por su amigo Heleno, y que su intervención en la ocasión tuvo el claro designio de auxiliarlo al verlo en trance de perder la vida. 

Desde luego, no estoy postulando una tesis original. Ya hace más de cuatro decenios lo sentenció con absoluta precisión el Dr. César A. Bustos en su condición de Ministro de la Corte Suprema provincial, al preguntarse: “¿Esposible, entonces, dictar sentencias en que el derecho aparece contrariando a la equidad? ¿Es admisible que el sentido humano de los jueces, acorde con la sensibilidad contemporánea, encuentre encomiable y plausible el mismo acto que descalifican en la decisión que pretende reparar la injusticia creada por la comisión de un acto antijurídico en el que fue el héroe? Me resisto a considerar tales hipótesis. Los juristas, lo ha dicho Josserand (II-1, p. 441), “deben vivir con su época si no quieren que ésta viva sin ellos”. El argumento valedero para mí, pues, es el que de que nuestras conciencia moral se rebela a aceptar que haya imprudencia o culpa en el acto abnegado y pleno de solidaridad humana del individuo que arriesga su vida para socorrer a otro” (Sup. Corte Bs. As., “Oliva de Palomeque, Irma B. V. Rolandi, Juan”, del 15/10/57, LL 92-477). 

La disquisición del a quo no contradice esta posición, sino que simplemente omite tratarla. Su razonamiento sigue otro rumbo, sin advertir que más allá del grado de ilicitud que se pueda derivar de la presencia del menor en la orilla misma de la laguna y de que haya decidido pescar con o sin la autorización de sus padres, lo decisivo es que el haber estado allí no fue la causa idónea de su muerte por inmersión; la expresa referencia del testigo López lo deja en claro: Meza se negó a bañarse en las aguas dentro de las cuales ya estaban jugando sus dos amigos. 
Reiteramos. Si partimos del daño final y remontamos la cadena causal que termina por producirlo, vemos que la única acción precedente de Meza a cuya defectuosidad es posible atribuir la consecuencia perjudicial, no es otra que la ayuda altruista que le prestó a su amigo Heleno para salvarle la vida a costa de la suya propia. Y aunque más no sea por eso merece la máxima protección del Derecho, correspondiendo relevar a su conducta de cualquier incidencia tributaria de la noción de culpa.

12. Continuemos mirando el caso desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva. Habiendo quedado fuera de duda que el CEAMSE es la sociedad propietaria del terreno donde se formaral a laguna y que, como tal, es quien debe responder por el daño producido al no haber acreditado la intervención de una causa ajena al riesgo de la cosa, nos queda por dilucidar si había trasladado su guardia a Difusora Baires por virtud del contrato de locación que celebrara con ella, dado que sólo “en principio, el dueño es guardián de sus cosas” (conf. Dra. Kemelmajer, ob. cit., t. V, p. 473). 

No se me escapa que ha habido una evolución constante de la doctrina y la jurisprudencia tendiente a deslindar con precisión la noción de guardián, lo mismo que a partir deella, la interrelación que se genera con la responsabilidad del dueño (ver ídem, ps. 470/480). Pero nobleza obliga admitir que en materia de daños derivados de las cosas inanimadas, aún hoy no es sencillo determinar pautas claras que proporcionen una propuesta tan abarcativa que no sea la resultante de un examen concreto en cada caso particular (verla extensa clasificación ejemplificativa del régimen de responsabilidad que fue adoptando la jurisprudencia, según fuera seleccionada por Salas-Trigo Represas, “Código Civil Anotado”, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1984, ps. 606/613).

 Recordemos por lo tanto que el referido contrato de locación tuvo por objeto un lote de terreno mucho menor que la superficie donde se encuentra el foso ácuceo y que Baires tomó a su cargo, para obtener a cambio una disminución del canon locativo, la obligación accesoria consistente en alambrar y vigilar las dos zonas. Paralelamente, también se dispuso que “En la zona arrendada, el Locatario tendría todos los derechos que la ley le acuerda, no así en la restante fracción que no integra la locación por ante lacual en CEAMSE garantizará el derecho de libre acceso, como contrapartida de la obligación de mantener la seguridad y vigilancia en la zona alambrada mencionada con la letra “A”, designando a tales efectos una persona en forma permanente. El incumplimiento de esta obligación, previa intimación de diez días, será causal de la rescisión del contrato” (art. 9). 

Siendo así, hay que computar por un lado que el locador se reservó la tenencia material de la cosa riesgos a y por otro, que mantuvo su gobierno y el control del efectivo cumplimiento de las medidas de seguridad acordadas, por cuanto el locatario nunca tuvo el ejercicio autónomo e independiente del poder fáctico de ejecutarlas, sujeto como estaba a la supervisión y rescisión contractual al arbitrio del dueño. O sea que no hubo una transferencia de la guarda jurídica, que es lo que interesa, dado que el poder de dar órdenes relativas a la superficie “A”, su eventual aprovechamiento económico y su contralor siempre estuvieron en manos del propietario (ver los requisitos de la guarda señalados por la Dra. Kemelmajer en la p. 473 C. cit.). 

13. Es más, según hemos visto a tenor del enfrentamiento mantenido entre ambas partes del contrato por la desaparición del cerco perimetral, ya el 12 de abril de 1989 la empresa Baires había alegado su imposibilidad de reponerlo, junto a que era inútil la vigilancia que le fuera encomendada, y de hecho desistió de repararlo, justificando la suspensión de su prestación al respecto mediante la teoría de la imprevisión (ver. fs. 189/193 del expte. civil acollarado). Frente a lo cual el CEAMSE no sólo omitió operarsu facultad de rescisión contractual, sino que tampoco volvió a intimarla para que cumpliera su obligación de hacer y ni siquiera le aplicó nunca la multa diaria estipulada para el caso de mora (art. 10). 

Se configuró así la evidencia, por otro lado, de que al momento del hecho el locatario ya había desistido de reponer el cercamiento, de modo que su expresa comunicación de ello al locador sólo le podía irrogar la réplica de éste en los términos convenidos. Sin que la omisión de su oportuna sanción por el CEAMSE pueda modificar la significación res inter alios acta que tiene para los terceros la situación creada, ni que el alcance de su discusión pueda interesar a otros que no sean los dos contratantes (“Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos”, art. 1119 CC.).
La relación contractual en trato no otorga sustento, entonces, al supuesto de concurrencia de responsabilidad, porque en los términos de la supervisión que se reservara ejercer el locador, la actitud remisa del locatario en el cumplimiento de su obligación accesoria viene a configurar la culpa de quien actúa bajo la dependencia de su comitente. Y por lo tanto es el principal quien debe responder, sea porque se entiende que la ley presume que la culpa es suya, in eligendo e in vigilando,sin admitir prueba en contrario (conf. Henoch Aguiar, “Hechos y Actos Jurídicos”, t. II-31, n· 84), o que así se considere por aplicación del factor objetivo llamado “deber de garantía” que dimana del art. 1113 parte 1· CC. (conf. Bustamante Alsina, ob. cit., ns. 939 y ss., p. 376; quien da como ejemplo el caso del contratista de una obra en la que el dueño se reserva algún contralor en su ejecución, n· 947). Consecuentemente, no cabe extender la condena que ha de recaer en el presente juicio a Difusora Baires S.A., más allá de que haya sido citada e intervenido en el proceso con un carácter distinto al del tercero adherente simple y como tal, igualmente encuadre en los términos del art. 94 y ss. CPr.

14. Entrando al análisis de los daños, la demandada se queja por el elevado monto de la indemnización total establecida por el a quo, al discrepar con cada suma que éste asignara a cada rubro reclamado. A fin de obtener su respectiva disminución, critica por arbitrario y excesivo el importe de $ 2500 fijado para compensar los gastos de sepelio; compara con otros niveles jurisprudenciales los $ 220.000 previstos en concepto de “valor vida” y estima que el absurdo en función de la gran diferencia que se observa con la generalidad de esos precedentes, así como si se coteja la significativa renta que obtendría su inversión bancaria; reconoce que en concepto de daño psíquico puede fijar el juzgador un monto prudencial, pero no los $ 25.000 ya discernidos con la inclusión del tratamiento de patologías, cuyo origen es ajeno a las consecuencias del hecho de autos; y por último, descalifica el valor del daño moral fijado en $ 180.000, apelando nuevamente al método comparativo para mostrar la clara desproporción que esa cifra exhibe con la de otros antecedentes que atendieron situaciones semejantes.

 El abordaje de esta temática me lleva necesariamente a efectuar un breve repaso de su tratamiento en el escrito de demanda, dado que ningún cambio advirtió ni propuso la actora tras producirse las medidas de prueba, al punto de que éstas no provocaron su interés por alegar sobre su resultado. Allí reclamó por el primer rubro aludido la sumade $ 1200, pro el segundo y el último la suma de $ 130.000 en cada caso y $ 60.000 por destino a la reparación del daño psicológico; o sea, un total de $ 321.200. Repitiendo como remate de esas peticiones “sin perjuicio de lo que en más o menos fijare V. S. Al momento de dictars entencia”. Además, consignó la vigencia de la Ley de Convertibilidad (3), a fin de requerir la actualización monetaria en el caso de que fuera derogada. 

a) El precedente repaso vale para señalar que, aún cuando no es necesario demostrar el gasto de sepelio por su obvio reconocimiento en caso de muerte y que su fijación mediante el prudente arbitrio judicial se deriva de la ausencia de prueba documental a la cual se deba sujetar el importe a otorgar por ese concepto, no se justifica el incremento del a quo respecto del monto requerido por la parte actora. Porque si ésta concretó su pretensión en una suma determinada más de seis meses después de efectuar el gasto, se debe presumir que es la correcta en tanto nadie mejor que ella pueda saberlo y a mi vez, no veo motivo válido para superarla. En consecuencia, he de proponer a mis distinguidos colegas conceder razón al quejoso en lo que a este punto atañe y reducir el monto estimado por el sentenciante hasta alcanzar el nivel que fuera solicitado por los interesados para indemnizar este rubro. 

b) Un criterio más riguroso es el que he de sostener en cuanto al llamado “valor vida”. Nadie puede discutir que la vida humana, así como las aptitudes de la inteligencia y del espíritu, la habilidad técnica y la misma belleza del resto o del cuerpo, tal como se afirma de manera concisa pero elocuente en el reciente fallo de la C. Nac. Civ., sala F, LL del 6/8/97, p. 9, representan un valor económico en cuanto son instrumentos de adquisición de ventajas económicas. La vida es potencialmente la fuente de ingresos económicos y de ventajas patrimoniales susceptibles de formar un capital productivo, pero esa vida no está en comercio, vale por los frutos que esa actividad produce. Esto no significa que la desaparición de alguien no perjudique a otros. La privación de los beneficios futuros que la vida del causante podría reportar a otros individuos constituye un daño cierto y así se mide el valor económico de la vida de la víctima por los bienes económicos que el extinto producía o podría producir (conf. Bustamante Alsina,”El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio”, ED 124-647).

 De manera que, si ése fue el patrón de medida utilizado por quienes tuvieron la óptica más cercana para evaluar la negativa incidencia patrimonial que les irroga la muerte de Ariel W. Meza, en primer lugar, no parece serio incrementar el pedido concreto de los interesados, me refiero a sus padres, ambos personas de trabajo, de 37 y 41 años al momento del hecho. Especialmente, porque en el legajo no se recogió ningún nuevo elemento que ellos no conocieran al presentar su demanda. 

En segundo lugar, y como noción conceptual, es menester completar ese cálculo de “chance” económica basado en las potencialidades productivas de un niño de 14 años, que ayudaba a su padre en su oficio de albañil y se mostraba aplicado en sus estudios primarios, sin perjuicio de ser oriundo de un hogar humilde (ver. inc. s/beneficio de litigar sin gastos), con la específica repercusión que su imprevista y traumática desaparición tuvo en la actividad productiva de su padre. En el decir de Bidart Campos, “… no creemos que esa cuantificación del perjuicio deba atender únicamente a la fuente de recursos que por la muerte desaparece en detrimento de otras” (ver “El deber estatal de cuidar la vida”, ED del 27/6/97, p. 5). Prueba de lo cual, la encontramos en las conclusiones de la pericia psicológica cuando expresa lo siguiente: “La muerte de Ariel provocó en el Sr. Meza un estado de “shock” que le hizo desinteresarse por su mundo exterior y limitó…su capacidad laboral y, por ende, sus ingresos”. 

En definitiva, atento que el monto por el rubro en estudio fue dejado librado por los actores a lo que fije el juzgador al momento de dictar sentencia y que la suma de $ 53.500 comporta una dimensión adecuada a los parámetros que juegan en relación con las pérdidas posibilidades de la víctima y la situación personal y social de los beneficios, me decido a seleccionarla como mi propuesta de acuerdo al respecto (art.164 in fine CPr.). 

c) Por el contrario, la pretensión de la deudora dirigida a reducir el daño psíquico indemnizable por considerar que la neurosis previa atribuida pericialmente a los actores es ajena a la reparación en trato, me mueve a reflexionar que no todas las personas reaccionan igual ante los mismos acontecimientos.Y es precisamente por ello que se debe tener en cuenta lo queen términos psiquiátricos se denomina “personalidad de base”, es a partir de las características “obsesivas”o “depresivas” que la perito detectó en los padres del causante, que se puede evaluar la mayor incidencia perjudicial que les habrá de irrogar la ausencia del hijo muerto que actuó como factor desencadenante. Con mayor claridad lo explicó la Lic. Saumell al ser requerida sobre este punto: “Teniendo en cuenta que un hecho traumático de gran intensidad es vivido como un ataque que desorganiza las defensas del sujeto provocando un estado de desequilibrio, la posibilidad de aceptación y de respuesta frente a la realidad va a estar determinada por las características particulares de cada individuo”. “En el presente caso se puede afirmar, sin lugar a dudas, que el hecho de autos fue el desencadenante de los cuadros descriptos”.

 De modo que encuentro totalmente justificado el apoyo terapéutico indicado por la idónea a “ambos demandantes en forma individual, de una duración no menor de dos años, con una frecuencia de dos veces por semana, estableciendo los honorarios por sesión… en la suma d e$ 60”. Y por ello estimo razonable los $ 25.000 previstos en el pronunciamiento en crisis para solventar el tratamiento que habrá de requerirla recuperación psíquica de José L. Meza y Ramona N. Correa de Meza.

 d) En cuanto al daño moral se vuelve a plantear la misma incongruencia sin fundamento que apuntáramos en orden a lo decidido por el juez de grado relacionado con el reclamo delos afectados. En consecuencia he de proponer su reducción porque, más allá de la dificultad que siempre entrañó la fijación de una reparación de este tipo que siempre dependerá fundamentalmente de factores a ser ponderados por el prudente arbitrio judicial (art. 165 CPr.), y lo inmensurable que es el dolor o sufrimiento que se padece por la intempestiva muerte de un hijo, estimo que corresponde definir este rubro con el concreto importe de $ 75.000; teniendo en cuenta la naturaleza resarcitoria del daño moral y que su reparación no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material.

15. Por lo hasta aquí expuesto, emito mi voto en el sentido de revocar la sentencia recurrida en cuanto al porcentual de exención de responsabilidad que se le acuerda a la demandada, ya que aella se le debe atribuir la totalidad de la culpa y por ende, sobre el CEAMSE recaerá el pago del 100% de los daños (arts. 512, 1109 y 1113 CC.); sin perjuicio de reducir el monto indemnizatorio a la suma global de $ 154.700, evaluada al 8 demayo de 1991 en que se interpuso la demanda. Y en tanto dicho ende estatal, cuyo capital social se reparte por partes igualesentre la Municipalidad de Buenos Aires y el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, como su obligación de pago, se encuentran comprendidos en el régimen de consolidación de la deuda pública aplicable de oficio (arts. 1, 2 y 16 ley 23.982), razón tuvo el juez de grado al establecer la cuestionada aplicación de sus disposiciones respecto de los interesescomputables a partir del 1 de abril de 1991, fecha de corte establecida en ese mismo cuerpo legal. Sin que le quepa a esta alzada pronunciarse sobre los devengados desde el momento del hecho, habida cuenta de que tal omisión fue consentida por la parte actora. Las costas se deben imponer a la demandada vencida, con salvedad de las ocasionadas por los recursos examinados, las que corresponde distribuir entre ambas partes con un 50% a cada una por haber sido desestimados en la misma proporción sus agravios en esta instancia (arts. 68 y 71 CPr.).

16. El pormenorizado repaso de las constancias del legajo puso sobre el tapete que la demandada no sólo es responsible debido a que es titular de la laguna de marras con sus 18 hectáreas de agua peligrosas para la integridad física de las personas, por la inusual profundidad de sus desniveles, que llegan a alcanzarlos 20 metros y su progresiva transformación en un foco séptico en razón de los desechos que se le arrojan y los basurales que proliferan a su alrededor, sino también por haber quebrantado las normas que rigen desde hace 19 años al cercamiento de los inmuebles en las zonas urbanas del Municipio de General San Martín. 

Difícil de entender si pensamos que, precisamente, el “Cinturón Ecológico Area Metropolitana Sociedad del Estado “fue creado para prestar un servicio público, de interés general, cual es la disposición final de los residuos domiciliarios con especial cuidado de no convertirlos en factor de polución ambiental y que a esa gran finca se la ha denominado “Parque Náutico” en el plano que adjuntara la demandada trassu zonificación municipal como distrito de “Equipamiento Deportivo”. 

Semejante desatino ha provocado la muerte de dos niños en el lapso que va de enero de 1989 a octubre de 1990 y sólo por casualidad el mayor deterioro que se produjo en el lugar desde entonces no ha cobrado nuevas vidas. Lo cual evidencia que existe una manifiesta falencia en el ejercicio del poder de policía local, no pudiéndose menos que compartir la tesitura de quienes sostienen que “Las técnicas indemnizatorias, de pura reintegración patrimonial, no son por sí solas suficientes para suplir la ausencia de controles directos sobre la actividad dañosa, destinados a detener en forma inmediata sus efectos nocivos” (conf. Augusto M. Morello y Gabriel S. Stiglitz, “Responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia”, LL 1987-D-366/7). Muestra elocuente de lo cual es el referido reemplazo de las medidas de seguridad acordadas respecto del predio de autos por un seguro de responsabilidad civil que garantiza “los accidentes a terceras personas que ocurrieran con motivo de la laguna existente”, consagrándose e esta manera la instalación de la amenaza permanente para la comunidad que la circunda.

17. La situación señalada nos obliga a reflexionar sobre el avance requerido a los magistrados por las II Jornadas de Derecho Procesal Argentino, llevadas acabo en la ciudad de Mercedes, San Luis, hacia el mes de agosto de 1991, cuando se declaró: “La figura del juez ideal ha trazado un arco que va desde el juez “boca de la ley” al “juez teleólogo” para concluir con el juez “con responsabilidad social”. Por ello es que, actualmente, al lado de las tradicionales facultades oficiosas de los jueces en materia procedimental existen las facultades oficiosas de losjueces en el campo de la responsabilidad y solidaridad sociales” (cit. por Jorge W. Peyrano en “El mandato preventivo”, LL 1991-E-1277 Sección Doctrina). 

En este sentido cabe colacionar aquellos primeros fallos dictados también en el marco de una acción de daños y perjuicios motivada por el fallecimiento de niños ahogados en una acumulación artificial de agua propiedad del demandado (Juzg. Civl. y Com. Morón a cargo del Dr. Héctor E. Iribarne, en la causa “Altamirano, E. R. v. Cerámica Martín S.A.”, del 8/7/86, LL 1987-D-364; C. Fed. LaPlata, sala 3·, en la causa “Giménez D. Y otrav. Estado Nacional Ejército Argentino”, del 8/8/88, ED 131-137; C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1·, en la causa”S., M. A. y otra v. Municip. De Tigre”, del 17/2/94, LL Buenos Aires n· 894-983), ya que requirieron de una actividad creativa por parte de sus autores para poder superarla falta de legitimación activa denotada en esos procesos por el nudo ejercicio del derecho subjetivo circunscripto al reclamo resarcitorio y la aparente contradicción planteada entre la debida tutela ex oficio de los llamados intereses difusos o de pertenencia difusa (o según los menta el art. 43 CN (4), “los derechos de incidencia colectiva” relacionados con la defensa de la ecología o el medio ambiente en sus múltiples manifestaciones) y el principio de congruencia entendido conforme la clásica estructura individualista del proceso civil (ver al pie de los dos primeros fallos, los lúcidos y atinados comentarios de los profesores Morello, Stiglitz, Herrendorf y Bidart Campos).

18. Tal cotejo permite recoger el profuso y calificado bagaje doctrinario acopiado para sustentar la aplicación analógica del Código de Minería, en cuanto faculta al juez”en caso de sobrevenir algún accidente que ocasione muerte, heridas o lesiones u otros daños” a “adoptar las medidas necesarias para hacer desaparecer el peligro, valiéndose al efecto del ingeniero o perito que exista en al asiento minero”(art. 289). 

Entiendo que así resulta aplicable con un criterio equilibrado, a la vez que prudente, la normativa vigente. Por un lado, no advierto que aparezca violentado el principio de congruencia al punto de afectar la garantía de la defensa en juicio, porque si bien el actor se limitó a esgrimir su pretensión resarcitoria, el ente estatal propietario de la laguna y los terrenos circundantes repitió en todo momento su preocupación por reponer las medidas de prevención que fuere menester para mantener el predio en condiciones higiénicas y seguras.Y por otro lado, la propia decisión de relevar a Difusora Baires S.A. de su obligación al respecto, nos coloca alos jueces en nuestro carácter de funcionarios públicos integrantes del poder encargado de administrar justicia, antela disyuntiva de eludir nuestra responsabilidad permaneciendo impasibles ante la inminente causación de un nuevo e irreparabledaño a terceros inocentes o de asumir la iniciativa conforme a derecho, de tutelar importantes intereses colectivos en losque se halla implicado el orden público. 
Todos sabemos que la sociedad no puede prescindir de un sinnúmero de iniciativas de naturaleza riesgosa, entre las cuales se encuentra la extracción de tosca para la construcción de víasde tránsito rápido, sin renunciar a un importante segmento del bienestar general. Más de ello no se desprende que ha de hacerse a cualquier costo o sin respetar condiciones que limiten el peligro que involucran, porque de ser así, se estaría alterando gravemente el modelo civilizado de convivencia adoptado en pos de la plena y armónica concreción de la vida en sociedad. 

Desde esta perspectiva, cabe asignar a quienes afrontan tales emprendimientos un deber objetivo de cuidado para lograr su imprescindible adecuación social; deber que consiste, simplemente, enimplementar las medidas de seguridad impuestas por la peculiaridad del riesgo creado y por la forma en que normalmente se comportan a su respecto los miembros de la comunidad. Y lejos de fallar ultra petita, conminar su ejecución sólo implica revertir la inexplicable lenidad que ha permitido la subsistencia durante tantos años de un poderoso factor de riesgo comunitario en abierta infracción a la normativa vigente.

19. Además, para prevenir que se repitan supuestos como la presente, los jueces contamos con la generosa cobertura que introdujo la reciente reforma constitucional, al disponer que “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano…” “(prioritariamente se refiere a aquél que no atente contra la vida ni la integridad física de las personas) “… y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades preverán a la protección de este derecho…” (art. 41 CN.). 

Al respecto me parece útil transcribir la opinión erudita de Bidart Campos, porque la comparto a pleno y es conducente a la solución en ciernes: “Después de enunciar como derecho de todos los habitantes el de gozar de un ambiente sano, la norma les adjudica el deber de preservarlo. Se trata claramente de un deber jurídico, y jurídicamente exigible, de todos y de cada uno que, por la naturaleza de lacuestión involucrada en aquel derecho y en este deber, nos convierte a todos en una especie de agentes públicos en el cuidado ambiental”.

”Obligaciones pesan también sobre el Estado. El artículo involucra a las “autoridades”, con una cobertura muy amplia que abarca desde los titulares de los tres departamentos del gobierno federal y de los gobiernos provinciales y municipales y a todos los jueces, seguramente también a los que no son ni sean más que órganos de tribunales administrativos,como los de faltas; y, descendiendo, a todos los órganos extra-poderes, como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público”.

 “Cuando la norma dice que estas “autoridades” proveerán a la protección de “este derecho” al ambiente sano, apunta no sólo a la obligación de omisión para no dañarlo, sino a prestaciones positivas para elaborar todo cuanto hace falta en orden a preservarlo, a evitar que otros lo alteren o destruyan, a recomponerlo, etc., y para exigir de los particulares cada deber concreto en cada circunstancia en la que el ambiente quede comprometido o perturbado”. 

”El uso del verbo “recomponer” puede suscitar dudas sobre su alcance; en primer lugar, como estamos acostumbrados a hablar más bien de reparación, hemos de decir que la alusión a la recomposición no sustituye ni elimina la reparación; en segundo lugar, es evidente que si recomponer equivale a componer nuevamente lo que antes se “descompuso”, tal recomposición no siempre es posible en todos los casos pero, cuando lo es, hay obligación de volver las cosas a su estado anterior; en tercer lugar, la recomposición, cuando resulta viable, no excluye la reparación del daño que se ha causado; en cuarto lugar, derivar a la ley la obligación de recomponer no implica, necesariamente, que la ausencia de ley impida la aplicación directa, e inmediata de la norma constitucional, al menos en lo que se interprete como su contenido esencial”.

 “A todo el art. 41 le asignamos como mínimo una presunción de operabilidad. Que es necesario conferirle desarrollo legislativo, no lo negamos; lo que negamos es que la falta o escasez de legislación atrofie el derecho que reconoce y garantiza la norma. Sobre todo los jueces deben desplegar un prudente activismo judicial en sus interpretaciones aplicativas y, partiendo de la fuerza normativa de la Constitución y de la explícita definición que ella hace del derecho de todos los habitantes al ambiente, hacer cumplir el deber de preservación que se les imputa, tanto como el de las autoridades para proveer a la protección. Los jueces son autoridades y la tutela que han de prestar no puede quedarles impedida por insuficiencia o ausencia de la ley. Cuentan con la Constitución y han de cumplirla” (Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino), t. VI, Ediar, Buenos Aires, 1995, ps. 298/300). 

En tal cometido, por lo tanto, me hago eco en lo sustancial de las iniciativas propuestas por los Dres. Leopoldo Schiffrin y Juan Furst, acordadas por sus distinguidos colegas de Cámara en las respectivas causas a las que hicimos alusión, a fin de que el CEAMSE proceda al inmediato saneamiento y eficiente cercado del fundo en cuestión, amén de tomar todas las otras medidas que fueren necesarias para evitar la repetición en el futuro de hechos como el de autos en la laguna “Libertador”, de conformidad con lo prescrito al respecto por la ordenanza 2209/78de la Municipalidad de General San Martín. Para que en el plazo de 60 días desde la notificación de la presente resolución, sean ejecutadas las obras fundamentales que preserven la higiene y seguridad de los pobladores de la zona; bajo apercibimiento de realizar la obra a su costa por la autoridadlocal. 

Se trata solamente de que la ley se cumpla, tal como lo establece el anexo reglamentario, “Sección Tercera Disposiciones comunes”, de la referida ordenanza: “19) Construcción o reparación de cerca y aceras: El Departamento Ejecutivo podrá disponer el saneamiento y/o construcción de cercos y aceras, de lotes o fracciones de terrenos baldíoso edificados que se hallen en estado de abandono o deterioro y/o que por razones de seguridad e higiene afecten los intereses de la comunidad. Los trabajos serán realizados a cargo del propietario, por administración o licitación”. A cuyo efecto y para su debido control se le hará llegar copia íntegra de esta resolución a dicha municipalidad, dándole intervención a los Ministerios de Gobierno y de Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires si fuere menester; previa vista a los Ministerios Pupilar y Fiscal, para que tomen la participación que les corresponde en función del rol tuitivo de los intereses de la minoridad y de la sociedad en general que tienen asignados (arts. 629 y 630 CC.; arts. 78 y 79 ley provincial 5827 (5)). 

El Dr. Rudi dijo: 

I. Responsabilidad

 1. El sentenciante condena al CEAMSE como dueño de una cosa peligrosa, excluyendo la responsabilidad del locatario (Difusora Baires S.A.), con fundamento en el art. 1113 párr. 2 del Digesto Civil (sent., consid. II, fs. 938 vta./941 vta.). Aunque limita la responsabilidad al 90%, pues le imputa un 10% a los demandadores, por interpretar que fue una causa concurrente la participación de la víctima en el accidente y la imprudencia de los progenitores (culpa in vigilando; sent., consid. III, fs. 941 vta./943; art. 163 CPr.).

 2. En este capítulo, el demandado CEAMSE expresa agravios sobre los siguientes puntos: 1) la calificación de la laguna como cosa riesgosa en sí misma (e. A. CEAMSE, II, fs. 972/973vta.); 2) el comportamiento del menor y de los padres, que de ninguna manera puede establecerse en un 10% de la responsabilidad global (e. A. CEAMSE, III, fs. 973 vta./975), 3) la omisión de control del locatario con la obligación de alambrar el predio donde se hallaba la tosquera y mantener la seguridad y vigilancia, que hace necesario que haya decisión sobre el grado de responsabilidad de Difusora Baires S.A. en el hecho (e. A. CEAMSE, III, fs. 975/977 vta.). Los actores pretenden: 1) la extensión de la condena a Difusora Baires S.A. ya su aseguradora y 3) la exoneración del 10% de la responsabilidad (e. A. Meza, II-XII, fs. 992/997 vta.; art. 265 CPr.). 

3. Conclusiones iniciales: Adhesiones. En primer lugar, y por los fundamentos del anterior sufragante, adhiero a la solución de confirmar la apelada sentencia de fs. 937/948 vta. en cuanto condena al Cinturón Ecológico Area Metropolitana Sociedad del Estado por el accidente fatal del menor Meza en la cava de la accionada (primer voto, consids. 4 a 10). Por su naturaleza de cosa “normalmente” peligrosa y a la que aún hoy (siete años después del siniestro), se accede sin ninguna dificultad desde la Av. Libertador, según la personal experiencia en el lugar del juez Dr. Mansur, que exime de cualquier otro comentario (primer voto, consid. 9; art. 1113 párr. 2 regla 1· CC.). Luego, el agravio del demandado CEAMSE es improcedente (arts. 163, 6; 265 CPr.). 

4. En segundo lugar, también adhiero a la solución de revocar parcialmente la apelada sentencia de fs. 937/948 vta., que le impone a los actores una culpa concurrente del 10%, yaque corresponde imputarle el 100% de la responsabilidad a la accionada (sent., consid. 3, fs. 941 vta./943, y 6, f. 948; art. 163 CPr.). Porque si bien es un hecho notorio la objetiva peligrosidad dela cosa para los lugareños, entre ellos los progenitores del menor accidentado (art. 901 CC; art. 163 inc. 5 CPr.), no es menor verdadero que, en las circunstancias descriptas con prosa sobria pero no exenta de emoción por el juez Dr. Mansur, el acto de altruismo de Meza es eficaz para desplazar la causal exoneratoria de la culpa de la víctima. Porque la conducta del menor de estar en la orilla de la excavación no fue la causa eficiente de su muerte por inmersión, sino el acto de salvarle la vida al amigo a costa de la propia (testigo Claudio R. López, fs. 502/503; primer voto, consid. 11). Este es un comportamiento inculpable, desde el momento que estrictamente Meza cumplió el rol asegurativo de la vida de terceros que le correspondía (y corresponde) al dueño de la cosa peligrosa, ante el probado incumplimiento del deber de garantía (a contrario art. 1113 párr. 2 CC., 2·regla, al final), Y entre el daño personal sobreviniente al joven Maza y la cava, existe una relación causal adecuada que hace responsable al accionado. No hay contra prueba del CEAMSE (arts. 906; 1113 párr. 2 regla 1· CC.; arts. 377, 386 CPr.). Luego, el agravio del recurso del demandado es improcedente, mientras que el agravio del recurso actoral es procedente (arts.163 inc. 6; 265 CPr.). 

5. En tercer lugar, adhiero a la consideración efectuada por el preopinante, en el sentido de que es una relación extraña a terceros, las reglas contractuales vigentes entre el CEAMSE y Difusora Baires S.A. Porque no hubo la transferencia de la guarda jurídica de la cosa, que siempre estuvo bajola esfera de control del CEAMSE. De manera que, no corresponde extenderle la presente condena ni a Difusora Baires S.A. ni a su aseguradora, porque no es responsable en medida alguna por el accidente de autos (primer voto, consids. 12 y 13; arts. 1197,1198 párr. 1, 1199 CC; arts. 163 inc. 6, 271 CPr.). Luego,los agravios en los recursos del demandado CEAMSE y de los demandadores, son improcedentes (arts. 163 inc. 6, 265 CPr.). 

II. Indemnización

 6. Demanda y sentencia. Los actores pidieron una reparación total de $ 312.000 por el 100% de responsabilidad de la contraria (dda. 10, f. 8 vta.). El sentenciante les da un total d e$ 427.500 por el 90% de responsabilidad de la demandada. Es decir, que representa un 137,01% de lo estimado por la parte para la hipótesis del 100% (sent., fallo, pto. Dispos. N· 1, f. 948/948 vta.;arts. 165, 330 inc. 6 CPr.). Veamos los rubros parciales para controlar la justicia de las cuentas parciales y global.

 II. 1. Daño emergente

 7. Los actores pidieron por este rubro $ 1.200 por el 100% de responsabilidad de la contraria (dda., 7, A, f. 7 vta.). El sentenciante les da $ 2500 por el 90% de responsabilidad de la demandada (sent., consid. 5, ap. N· 1, f. 944; consid. 6, f. 948; arts. 165,330 inc. 6 CPr.). La accionada CEAMSE pretende la revocación de la reparación del gasto, o al menos la reducción del mismo (e. A. CEAMSE, 4, A, fs. 977 vta./978; art. 265 CPr.).

8. Carga probatoria. La existencia del gasto fúnebre por la inhumación del menor se ajusta al curso ordinario de las cosas, aunque no se haya presentado la factura que documente el desembolso. La demandada no produjo elementos de convicción que lo desmientan (art. 901 CC; art. 377 CPr.). De manera que es procedente el reconocimiento de la indemnización por este rubro (art. 163 inc. 6 CPr.).

9. Pero acerca del monto, los demandadores no han producido prueba que justifique mínimamente el extraordinario aumento dado por el iudex a quo, por encima de los propios actos estimatorios de los gastos de sepultura. La resistencia que “no se cobrarán en pesos, sino en bonos de inferior valor real al nominal, y que se irán percibiendo a lo largo de todavía muchos años más”, es inaudible. Porque consintieron la aplicación de la ley 23.982 (c.t. actores, 4, f. 1026 vta.; arts. 34 inc. 4, 242, 244, 265, 330, al final, 377 CPr.). Por lo tanto, la sentencia alcista es una demasía decisoria por infracción al principio de congruencia y al deber de debida fundamentación, pilares del debido proceso legal. Porque de $ 2500 por el 90% de responsabilidad de la demandada. Es decir que representa un 208,33% de lo estimado por la parte para la hipótesis del 100% (sent., consid. 5, pa. N·1, f. 944; consid. 6, f. 948; arts. 34 inc. 4, 163 inc. 5 y 6,165, 330 inc. 6 CPr.; art. 18 CN.).

10. Conclusión segunda. Adhesión. El primer sufragio desarrolla análogos criterios y propone reducir el monto del rubro “daño emergente” de $ 2500 $ 1200 que significa el 100% de la autoestimación en la demanda para la hipótesis del 100% de responsabilidad del adversario (voto anterior, consid. 14, ap. A; sent., consid. 5, ap. N·1, fs. 943/944). Consecuentemente, adhiero a esta solución, luego, el agravio defensivo del CEAMSE con este alcance es procedentey corresponde la revocación parcial de la apelada sentencia de fs. 937/948 vta. (arts. 163 inc. 6, 265, 271 CPr.). II. 2. Valor vida

11. Los actores pidieron por este rubro $ 130.000 por el 100% de responsabilidad de la contraria (dda., 7, B, f. 8). El sentencianteles da $ 220.000 por el 90% de responsabilidad de la demandada (sent,., consid. 5, ap. N· 2, fs. 944/945 vta.; consid.6, f. 948; arts. 165, 330 inc. 6 CPr.). El accionado CEAMSE dice que el monto por absurdo debería ser reducido sustancialmente (e. A. CEAMSE, 4, B, fs. 978/980; art. 265 CPr.). El primer sufragante desarrolla una postura bajista que lleva el ítem a $ 53.500 (voto anterior, consid. 14, ap. B). Veamos la cuestiónen detalle (art. 163 inc. 4 CPr.).

 II.2.1. Expectativa de vida del hijo

 12. Ariel W. Meza era una persona de 14 años al momento del siniestro, fechado el 21 de octubre de 1990 (ver certificados de nacimiento y deceso, fs. 4/5; arts. 80 y 104 CC.). De manera que, para el grupo etario de varones mayores de 10 años y menores de 15 años, la esperanza de vida por delante era de 58 años en números redondos (conf. Indec,Tablas de mortalidad. Total y jurisdicciones, Bs.As., año 1988, Tabla 3 (b), Prov. De Buenos Aires, Hombres, p. 45; art.901 CC.; arts. 163 inc. 5, 165 CPr.). Sin embargo, debe ser ajustada a la esperanza de vida de los padres que, según el curso ordinario de las cosas, es menor que la del hijo. En este sentido, al momento del accidente, José L. Maza tenía 41 años (nacido el 11 de abril de 1949) y Ramona N. Correa, 37 años de edad (nacida el 9 de mayo de 1953). Lo cual significa una edad promedio de 39 años. Ahora bien, el grupo de ambos sexos con una edad superior a 35 años e inferior a 40 años, poseen una sobrevida estadística promedio de 38 años en números redondos (ver copiapo der judicial, f. 1; Indec. ob. y edic. citadas, Tabla 3 (a), Prov. de Bs. As., ambos sexos, p. 44; arts. 993, 1001 CC.). Por lo tanto, la esperanza de vida del aportante ajustada por la edad de los beneficiarios, desde 38 años en números enteros por delante, según el curso ordinario de los acontecimientos. No hay prueba en oposición (art. 901 CC.; art. 163 inc.5, 377, 386 CPr.). 

II. 2. 2. Capacidad económica malograda 

13. Respecto del nivel de ingresos, educación y ocupación del menor tenemos los siguientes elementos de juicio: De un lado. Los actores no estimaron en ninguna oportunidad, el ingreso mensual que le reportaba al momento del accidente o le reportaría en el futuro, la actividad del hijo para el sostenimiento del hogar común (ver dda., 7, B, f. 8; arts. 34 inc. 4, 330 incs. 4 y 6 CPr.).

14. De otro lado. El resultado del proceso probatorio es el siguiente: Los actores desistieron de la prueba pericial contable y actuarial ofrecida (f. 759 y resol., f. 760; f. 795 y resol, f. 800; arts.34 inc. 4, 494 CPr.). Los testigos de solvencia confirman los dichos de los demandadores, en el sentido de que poseen “escasos recursos y bienes de fortuna”, y que el único ingreso proviene del trabajo personal del Sr. Meza (beneficio pobreza, escrito inicial, 2, f. 3). Así, Rumildo R. Pereyra (f.15, rta. 2·: “le consta que (Meza) vive de changas, sin trabajo fijo, especialmente en albañilería” ;rta. 4·: “no tiene” bienes y “se está levantando una casita para vivir”); y Jorge Donatto (f. 19,rta. 3·: “(Meza) a veces tiene changas y otras no, siempre en el gremio de la construcción”; rta. 4·: “lo único que tiene (…) es la casa que se está construyendo (…) la familia tiene tres hijos vivos (…), y uno de ellos, hija mujer, vive en el interior del país”;arts. 78, 79 inc. 2, 80, 377, 386, 456 CPr.).

15. La pericia psicológica establece que los actores conviven con tres de sus cinco hijos (Gladys Stella de 19 años y su hija de cuatro meses, Noemí Luján de 9 años y José Luis de 7 años). La ora (Miryan Graciela) está casada y vive en la Prov. de Córdoba. El Sr. Meza se ocupa de trabajos temporarios de albañilería, en los cuales ayudaba el occiso por la mañana, concurriendo a la escuela n· 84 de Villa Ballester por la tarde. El causante aspiraba a ser mecánico (dictamen, f. 474/474 vta.). De manera que el hijo al tiempo del accidente era un aprendiz de albañil de media jornada (arts. 163 inc. 5, 377, 386CPr.).

16. Desde el punto de vista socioambiental, la familia del menor Meza vive en una zona densamente poblada, con un precario barrio conformado por casillas en su gran mayoría de material y chapas, ubicado en terrenos fiscales, las calles son de tierra en mal estado de transitabilidad, poseen energía eléctrica, pero carecen de agua corriente, red cloacal, gas natural y alumbrado público; a pocas cuadras se encuentra la autopista del Buen Ayre (causa criminal n· 29.742 del Juzg. en lo Correc.n· 2 de San Martín, inspección ocular, fs.4/5; arts. 376, 377, 386 CPr.). La Municipalidad de General San Martín informa que es una subárea semiurbanizada, por carecer de la dotación completa de infraestructura básica (f. 595; arts. 377, 386, 396 CPr.).

17. Con este deficitario cuadro probatorio por la inacción de los actores, es totalmente incierto el monto de los ingresos que podría haber logrado el hijo pre muerto. Por tanto, es prudente utilizar la pauta del salario vital. Porque es la tasación dineraria más común y básica del trabajo humano en la República, cuyo monto vigente desde el 1 de agosto de 1993 es de $ 200 mensuales, con más el lucro cesante futuro estimado de $ 100, considerando un posible progreso económico. Esta cantidad de $ 300 apreciamos que es el ingreso medio más probable de Ariel W. Meza a partirde los 18 años, por ser la edad en que el menor podría haber celebrado contratos laborales en actividad honesta, sin autorización paterna (arts. 128, 901 CC.; arts. 163 inc.5, 377, 386 CPr.). 

II.2.3. Fórmula matemática-financiera

18. Prudencia judicial. Soy de firme criterio que se debe fijar el monto indemnizatorio integral, desde la directiva legal de la “prudencia de los jueces” (arg. art. 1084 CC.). Es decir, desde la recta ordenación de lo agible humano, con el auxilio para la buena de liberación del instrumental de la matemática y las estadísticas (por ejemplo, sobre tablas de mortalidad), más allá de las limitaciones de la “matematización” y de los juicios probabilísticos.Porque la doctrina señala que este método de liquidación de los daños “es matemáticamente exacto ensu lógica demostrativa, jurídicamente justo en su finalidad reintegrativa y prácticamente simple en su aplicación contable” (Jorge Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por Daños, Buenos Aires, año 1981, t. II-B, ps.175-176, nota n· 109). Además, la aplicación expresa del cálculo matemático por la jurisprudencia argentina reconoce antecedentes de vieja data (conf. Baldomero Llerena, “Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino”, t. 4, Buenos Aires, 1990, ps. 150-151, comentarion· 2).

19. Además, como el daño patrimonial trata de las consecuencias económicas del estropicio, debemos partir de “probabilidades” y no de “fatalidades”en función del curso ordinario de las cosas y de las características de los diferentes “roles” sociales. Este territorio de lo “acostumbrado” debe ser cercado a partir de la fórmula matemática y las estadísticas. Sinperjuicio de las adecuaciones que pueden y deben hacerse en funciónde la especialidad de las circunstancias de cada caso; y el consejo del Dr. Vélez Sarsfield a los jueces con una validez universal, de no tener demasiado rigor ni demasiada indulgencia (ver notaal art. 512 CC.). Porque los daños tienen una gravedad diferente según quiénes los soportan. Desde este punto de vista, ninguna de las objeciones del sistema tarifado o de límites máximos se puede hacer a nuestro método de reparación integral fijado libre y prudentemente (arg. art. 165 CPr.; arts. 1083, 1084, 1086 y concs. CC.).

20. Sobre el pilotaje de las variables particularizadas: 1) edad de la víctima al soportar el accidente, 2) esperanza de sobrevida reajustada, 3) sexo, 4) situación familiar, 5) grupo social de bajos ingresos, 6) empleo discontinuo del padre sin una remuneración mensual fija, 7) inexistente calificación profesional del occiso y 8) capacidad ganancia más probable, aplicamos la fórmula aritmética de C (capital)

a (pérdida anual de los ingresos)

x

(1-V n (n= número de períodos de vida))

x

1 / i (i= tasa de interés al 6% anual)

21. La expresión numérica por el 100% ingresos más probables del occiso según su sobrevida estadística ajustada a la esperanza de vida de los padres, es la siguiente: $ 53.438 sin centavos (C= $ 3.600 ($ 300 x 12) x 0,891 (1 0,109) x 16,66 (1/i= coeficiente 0,06 a la tasa del 6% anual)). Al queno corresponde ninguna reducción por el 100% de responsabilidadde la demandada (conf. primer voto, consid. 11) y que es ajustadaprudentemente en números redondos a $ 53.500. Con estos numerales pasamos a resolver la pretensión reductora de la demandada (arts. 165, 265 CPr.).

22. Los apelados según sus propios actos, en la demandada estimaron sobre una responsabilidad del 100% del otro, un aporte filial malogrado de $ 65.000 por cabeza (arts. 34 inc. 4, 330 inc. 6 CPr.). Ahora bien, la sentencia debe fijar el monto “que resulte de las pruebas producidas” (art. 330 CPr. Al final). Desde esta perspectiva, los actores no han probado un aporte igual o superior a $ 65.000 para cada uno de ellos, sino inferior, osea, $ 53.000 sobre el 100% y para los dos. Porque han sido negligentes en el cumplimiento de la carga probatoria y no podrían quejarse de las consecuencias de los actos propios (art. 377 CPr.;arg. arts. 512, 1111 CC.).

23. Desde este vértice, es claro que el iudex a quo no fundamenta debidamente la sentencia, pues no hace mérito. De un lado, que los demandadores no han probado mínimamente que la capacidad económica lograda del hijo premuerto, pudiera superar el nivel de las remuneraciones mínimas (ver arriba). De otro lado, que el aporte económico frustrado no puede calcularse en función de la edad del futuro aportante, sino de la de los beneficiarios con una esperanza de vida promedio de 38 años y no de 58 por delante (ver supra). Por fin, que cualquier ayuda económica nunca sería igual al total de los ingresos del aportante, según el curso ordinario de las cosas. Desde el momento que una cuota importante del mismo se habría destinado al sostenimiento propio yde su eventual grupo familiar. Porque no puede presumirse una convivencia indefinida según el curso ordinario de las cosas. En este caso en particular, no se hace ningún descuento, ya que ubicados en una escala de ingresos mínimos, se debe garantizar un resarcimiento “justo” y no “simbólico” del daño sufrido (art. 1083 CC; art. 165 CPr.). Pero sin dejar de advertir, que el causante tampoco era hijo único sino que existen otros tres hermanos, con una responsabilidad concurrente de auxilio futuro a los padres (art. 901 CC.; art. 165 inc. 3 CPr.).

24. En consecuencia de todo lo expuesto, el resarcimiento de la chance malograda de ayuda económica nunca puede alcanzar la suma de $ 220.000 por el 90% dada por el sentenciante; es decir que representa un 169,23% de lo estimado por la actora para el supuesto del 100%. La resistencia de los actores que este importeno sería disponible pues cobrarían en bonos, cuyo valor “es muy inferior al del dinero en efectivo” (c.t. actores, 5, fs. 1026 vta. /1027), es inaudible por los propios actos de consentir la aplicación de la ley de consolidación de la deuda pública (arts. 34 inc. 4; 242, 244 CPr.). Por lo tanto, debe reducirse a $ 53.500 por el 10%, que representa un 41,15% de la pretensión actoral, según nuestra cuenta y demás circunstancias probadas y explicadas (arts. 34 inc. 4, 165, 330, 356, 377 CPr.). Con lo cual se guarda el principio de igualdad de tratado en los casos similares que es un temperamento válido, aún para fijar el monto indemnizatorio de valor vida (rta. desestimatoria arg. c.t. actores, 5, f. 1027 vta.), como por ejemplo, el de la reciente sentencia de esta sala, causa n· 291/997, “Giménez v. Estado Nacional (Ministerio de Defensa) s/daños y perjuicios”, del 21/10/97, reg. n· 43/97. Por las siguientes circunstancias esenciales: 
Primero. El valor vida del menor Juan R. Giménez, de 15 años de edad al tiempo de su deceso; es decir, casi idéntica a la de Meza, se estableció para la hipótesis del 100% en $ 46.061. 
Segundo. El menor Giménez también falleció en un accidente de cava el 15 de octubre de 1990, o sea unos pocos días antes que el infortunado Meza (21 de octubre de 1990).

 Tercero. La posible capacidad económica de los malogrados muchachos era igual, pues provenían de familias establecidas en barrios precarios, con padres de ocupación changarines en actividades de baja calificación laboral. 

Cuarto. Pero incidieron negativamente en la cuenta de los Giménez respecto de la de los Meza (supuesto del 100%; $ 46.000 y $ 53.000 en números redondos), dos factores reduccionistas. Por un lado, la responsabilidad concurrente por una culpa del 15% de los Giménez. Y por otro lado, la menor esperanza promedio de vida de los primeros (25 años) que la de los segundos (38 años). Luego, el recurso de la demandada con este alcance es procedente (arts. 163 inc. 6, 265 CPr.). 
25. Conclusión tercera. Adhesión. Consecuentemente, se debe revocar la apelada sentencia de fs. 937/948 vta. que establecela indemnización del rubro daño material por “valor vida” a favor de ambos actores en $ 220.000, que se debe reducir a $ 53.500 por el mismo concepto y para los dos accionantes (sent., consid. 5, ap. N· 2, fs. 944/945 vta.; arts. 163inc. 6, 164, 165, 265 CPr.). Luego, adherimos al anterior votante en la reducción y el monto de la reparación de $53.500 (art. 1083 CC.; arts. 165, 271 CPr.). 

II. 3. Daño psíquico

 26. Los actores pidieron por este rubro $ 60.000 por el 100% de responsabilidad de la contraria (dda, 7, C, f. 8). El sentenciante les da $ 25.000 por el 90% de responsabilidad de la demandada. Es decir que representa un 41,66% de lo estimado por la parte por el 100% (sent., consid. 5, ap. N· 3, fs. 945 vta./947, consid. 6, f. 948; arts. 165, 330 inc. 6 CPr.). El demandado CEAMSE pide la reducción de la reparación (e. a. CEAMSE, 4, C, f. 980/980 vta.; art. 265 CPr.).

27. Conclusión cuarta. Adhesión. El anterior sufragante postula la confirmación del quantum dado; adhiero a los fundamentos y a la solución (primer voto, consid. 14, ap.c). Por consiguiente, corresponde conformar la apelada sentencia de fs. 937/948 vta., en cuanto determina la indemnización de $ 25.000 por el rubro “daño psíquico”. Luego, el recurso reduccionista del accionado CEAMSE es improcedente (arts. 163 inc. 6, 165, 265, 271 CPr.).

IV. 4. Daño moral 

28. Los actores pidieron por este rubro $ 130.000 por el 100% de responsabilidad de la contraria (dd, 8, f. 8 vta.). El sentenciante les da $ 180.000 por el 90% de responsabilidad de la demandada. Es decir que representa un 138,46% de lo estimado por la parte por el 100% (sent., consid. 5, ap. n· 4, fs. 947/948; consid. 6, f. 948; arts. 165, 330 inc. 6 CPr.). El demandado solicitala reducción del mismo (e.a. CEAMSE, 4; D, fs. 980 vta./981vta.; art. 265 CPr.). El preopinante propone disminuir el quantum del daño inmaterial en $ 75.000 (consid. 14, ap. letrad).

29. El daño inmaterial se refiere a aquellos bienes-no-económicos, que tienen un valor príncipe para el ser humano como tal. En este caso, la muerte de un hijo causa un quebranto a la indemnidad espiritual, cualquiera sea la situación social de los padres, según el curso acostumbrado de los hechos. Por esta naturaleza personalísima de las lesiones, el deber del perjudicante es la reparación de un bien-no-mensurable: el agravio a las afecciones legítimas de los progenitores. Porque derechamente la compensación pecuniaria procura a los lesionados consolarlos adecuadamente del padecimiento espiritual causado por el ilícito (arts. 901, 906, 1078 CC.). Desde este hontanar, la procedencia del rubro es indiscutible; otra dificultad es la determinación del monto (art. 163 inc. 4 CPr.).

30. Con más fuerza cuando la causa eficiente del deceso del joven Meza, fue un acto de heroísmo para salvar la vida de un amigo, ante el incumplimiento de la accionada del deber de garantizar la indemnidad de terceros respecto de la cosa peligrosa de su propiedad (arts. 906, 1113 párr. 2 CC.; arts. 377,386 CPr.). Esta especial circunstancia no se daba en el caso reciente del fallecido menor Giménez, que desarrolló una conducta contraria a la de Meza, pues ingresó a nadar en la cava a pesar de las advertencias de que no debía hacerlo de Veliz. Por lo tanto, corresponde determinar que el quantum del daño moral asciende a la suma de $ 75.000 (art. 1078CC.; art. 163 inc. 6 CPr.).

31. Conclusión quinta. Adhesión. En consecuencia, corresponde revocar parcialmente la apelada sentencia, reduciendo el monto del rubro “daño moral” de $ 180.000 a $ 75.000. Luego, con este alcance el agravio del demandado CEAMSE es procedente (arts. 163 inc. 6, 165, 265 CPr.). Por lo tanto, dejamos planteada nuestra adhesión con el voto anterior, que postula su reducción y lleva el descenso de la condena a $ 75.000 (art. 271 CPr.).

32. Conclusión final. Por lo tanto, la acción prospera por la suma final de $ 154.700, por el 100% de responsabilidad de la accionada. Por tanto, corresponde reducir la condena de $ 427.500 por el 90% de responsabilidad de la demandada, que obra en la apelada sentencia de fs. 937/948 vta. (fallo, pto. Dispositivo n· 1; arts. 163 inc. 6, 164, 165 CPr.). De manera que como el sufragio antecedente postula una quita hasta la misma suma de $ 154.700. Adherimos al mismo según los fundamentos dados (primer voto, consid. 15; art. 271 CPr.).

33. Adhiero a la solución del preopinante ante el agravio de la demandada, en el sentido de la aplicación de oficio de la ley 23.982 y el cálculo de los intereses desde el 1 de abril de 1991, siguiendo la norma citada a un capital cuyos valores se calculan a la fecha de la demanda del 8 de mayo de 1991 (dda, f. 10 vta.; e.a., CEAMSE, 5, fs. 981 vta./982; primer voto, consid. 14; arts. 124, 163 inc. 6, 265 CPr.). Adhiero a la postulación del DR. Mansur acerca del saneamiento y cercado en el plazo de 60 días del predio, bajo apercibimiento legal (primer voto, consids. 14/19; art. 271 CPr.).

III. Costas 

34. El demandado CEAMSE pretende que se revoque la imposición de las costas de primera instancia a su cargo, siguiendo el principio de la derrota (e.a. CEAMSE, 6, f. 982). Mientras que los demandadores se quejan para una condena exclusiva de la contraria (e.a. Meza, 8, f. 998/998 vta.; art. 265 CPr.).

35. En este sentido, adhiero a la solución del preopinante en el sentido de que, precisamente, por la regla del vencedor, las costas de la instancia de origen se deben cargar totalmente al demandado CEAMSE, condenado ahora por el 100% de responsabilidad, correspondiendo revocar este lote de la apelada sentencia de fs.937/948 vta. (sent., consid. 7, f. 948; fallo, punto dispositivo n· 1). Mientras que en alzada, por el objetivo vencimientorecíproco en cuestiones esenciales del debate, correspondeimponerlas por orden causado (primer voto, consid. 15; arts. 68,71, 163 inc. 8, 271 CPr.). Luego para la instancia original, elagravio del recurso de la demandada es improcedente; mientras que la queja de los demandadores es parcialmente procedente (art.163 inc. 6, 265 CPr.). 

IV. Art. 271 CPr. 

36. En consecuencia a lo expuesto corresponde: 

Primero: Confirmar la apelada sentencia de fs. 937/948vta. que hace lugar a la demanda de daños y perjuicios de José L. Meza y Ramona N. Correa contra Cinturón Ecológico Area Metropolitana Sociedad del Estado por elaccidente fatal sufrido por el menor Ariel W. Meza. Pero revocando parcialmente la apelada sentencia de fs. 937/948 vta., en cuanto a la distribución de la responsabilidad que se imputen un 100% y no en un 90% al demandado (sent. primera instancia, punto dispositivo n· 1, y consid. VI, f. 948/948 vta.).

Segundo: Revocar parcialmente la apelada sentencia de fs.937/948 vta., porque corresponde reducir la condena del Cinturón Ecológico Area Metropolitana Sociedad del Estado a favor de José L. Meza y Ramona N. Correa, de $ 2500 a $ 1200, por el rubro “daño emergente por gastos fúnebres” (sent. primera instancia, consid. V, ap. n· 1, fs. 943vta./944). 

Tercero: Revocar parcialmente la apelada sentencia de fs.937/948 vta., porque corresponde reducir la condena del Cinturón Ecológico Area Metropolitana Sociedad del Estado a favor de José L. Meza y Ramona N. Correa; de $ 220.000 a $ 53.500, por el rubro “valor vida” (sent. primera instancia, consid. V, ap. 2, fs. 944/945 vta.). 

Cuarto: Confirmar la apelada sentencie de fs. 937/948 vta., cuando condena al Cinturón Ecológico Ara Metropolitana Sociedad del Estado por la suma de $ 25.000 a favor de José L. Meza y Ramona N. Correa, por el rubro “daño psíquico”(sent. primera instancia, consid. V, ap. 3, fs. 945 vta./947).

 Quinto: Revocar parcialmente la apelada sentencia de fs.937/948 vta., porque corresponde reducir la condena de Cinturón Ecológico Area Metropolitana Sociedad del Estado a favor de José L. Meza y Ramona N. Correa, de $ 180.000 a $ 75.000,por el rubro “daño moral” (sent. primera instancia, consid. V, ap. 4, fs. 947/948).

 Sexto: Revocar parcialmente la apelada sentencia de fs.937/948 vta., porque corresponde reducir el monto total de la condena del Cinturón Ecológico Area Metropolitana Sociedad del Estado a favor de José L. Meza y Ramona N. Correa de $ 427.500 a $ 154.700, por el accidente fatal del menor Ariel W. Meza. A este importe se le sumará los intereses desde el 1 de abril de 1991 y hasta el efectivo pago; según las disposiciones de la ley 23.982 y decreto reglamentario, considerando la fecha de la demanda del 8 de mayo de 1991 (sent. primera instancia, punto dispositivo 1 y consid. VI, f. 948/948 vta.).

 Séptimo: Intimar a la demandada al saneamiento y cercado del predio en el plazo de 60 días, bajo apercibimiento legal. 

Octavo: Costas de primera instancia al demandado Cinturón Ecológico Area Metropolitana Sociedad del Estado en un 100%, por ser responsable de la misma medida. Costas de alzada, por orden causado en razón del vencimiento mutuo (arts. 68, 71, 163 inc. 6, 164, 165, 265 y demás preceptos mencionados CPr.). Así voto.

 El Dr. Prack adhirió al voto del Dr. Mansur.

 Por todo lo expuesto y atento el acuerdo que antecede, se resuelve:

 1. Confirmar la sentencia apelada en cuanto condena únicamenteal “Cinturón Ecológico Area Metropolitana S.A.(CEAMSE) a pagar a los actores de indemnización que les corresponde por la muerte accidental de Ariel W. Meza. Modificando el grado de responsabilidad atribuido a la demandada, el cual se eleva al 100% y el monto total al que alcanza el resarcimiento, que se reduce a la suma de $ 154.700, importe sujeto a la imposición de intereses a partir del 1 de abril de 1991 hasta su efectivo pago, según lo estipula la Ley de Consolidación 23.982 y su decreto reglamentario aplicables a la presente deuda pública. 

2. Disponer que el emplazado proceda a sanear el predio individualizado como “Parque Náutico Laguna Libertador” y a su aislamiento con un cerco de albañilería de ladrillos comunes de conformidad con las prescripciones de la ordenanza 2209/78 y su anexo reglamentario, así como a tomar todas las medidas de prevención que fueren necesarias para evitarnuevos accidentes en ese lugar. Fijándose el plazo de 60 días desde la notificación de la presente para finalizarlas labores perimetrales, bajo apercibimiento de ejecución a su costa por la Municipalidad de General San Martín de comunicar a los Ministerios de Gobierno y Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires si fuere menester. Córrase vista al Asesor de Menores y al Procurador Fiscal en turno, con el fin de que asuman el control de lo aquí decidido. 

3. Las costas del juicios correrán íntegramente a cargo del demandado. Salvo las de alzada, que se distribuirán entre aquél y la parte actora en un 50% a cada uno por haber sido desestimados en la misma proporción sus agravios en esta instancia (art. 65 y 71 CPr.). 

4. Alberto Mansur Horacio E. Prack En disidencia parcial: Daniel M. Rudi (Sec.: Miguel A. Gilligan). 

(1) LA 1991-B-1655 (2) LA 1981-B-1472 (3) LA 1991-A-100 (4) LA1995-A-26 (5) ALJA (1753-1958) 2-156.