Opalinas Hurlingham por Contaminación 
(dióxido de arsénico)

“DUARTE Dante c/ Opanilas Hurlingham”

Juzgado Nº 
Junio 26, 1992

Buenos Aires, junio 25 de 1992

Y VISTOS: Estos autos para dictar sentencia, de cuyas constancias

RESULTA:

Que a fs. 7/14 se presenta la Dra. Mirta Noemí Averbul en nombre y representación de Don Dante Duarte y de Doña Juana Leonor López de Duarte y en representación de su hijo menor de edad Marcelo Dante Duarte, iniciando formal demanda por daños y perjuicios por la suma de pesos quince mil ciento cincuenta y seis millones ciento sesenta y tres mil ciento tres ($ 15.156.163.103), con más sus intereses y costas y actualización monetaria, contra Fábrica Argentina de Vidrios y Revestimientos de Polainas “Hurlingham S.A.”

Expresa que con fecha 6 de marzo de 1981, a corolario de haber advertido una dureza en su brazo derecho, Dante Duarte concurrió a la Clínica “Dr. Bessone”a fin de hacerse ver en la misma, donde fue atendido por el Dr. Ernesto Rolg, diagnosticándosele “tumoración de cara interna en el brazo derecho” y, por consejo profesional, le fue extirpada dicha tumoración y efectuada la correspondiente biopsia.

Sigue diciendo que la operación fue efectuada por el Dr. Papasian en la Clínica “Ayerza”, de la localidad de Tigre, el 6 de abril de 1981, y la biopsia fue realizada por la Dra. Chiocca, certificando el diagnóstico como “carcinoma epidermoide diferenciado”.

Ante la gravedad de la enfermedad diagnosticada y los intensos dolores que ella le ocasionaba, el actor fue atendido en diversos nosocomios (Hospital Español, Centro Municipal de Oncología, Academia Nacional de Medicina, entre otros).

No obstante los tratamientos a que fue sometido, el día 2 de octubre de 1981 debió ser operado nuevamente para extirparle otro carcinoma de brazo derecho.

La mencionada operación fue realizada por el Dr. Calzarello, en la Clínica Finochietto, debiendo portar un yeso durante cuarenta y cinco días a consecuencia de la misma.

A pesar de ello y entre terribles dolores, su enfermedad continúa avanzando y el 3 de febrero de 1982, ante el riesgo de pérdida de su vida, se hizo necesario amputarle el brazo, operación que también realizó el Dr. Calzarello y, también, el 12 de octubre de 1982 fue operado otra vez procediéndose a extirparle el hombro derecho, diagnosticándose por los estudios realizados “cáncer a consecuencia de arsenicismo crónico”.

Sigue diciendo la actora que el año1948, a la edad de 13 años, fue a vivir con su madre frente a la Fábrica de Vidrios y Opalinas Hurlingham, viviendo allí hasta la actualidad, en virtud de poseer el mismo un negocio.

Para la época en que transcurre la niñez del Sr. Duarte, frente al establecimiento febril de la accionada, no existía el agua corriente en la zona, ni asfalto en las calles y los vecinos consumían aguas que extraían de pozos mediante bombeo, para llevarla hasta la superficie.

La fábrica demandada utilizaba continuamente arsénico para la decoloración y coloración de la opalina. Luego de dicha utilización industrial, volcaba los desechos en una zanja que corría frente al inmueble donde habitaba Dante Duarte y su familia. Estos desechos altamente tóxicos por su contenido de arsénico, se filtraban y contaminaban las capas del agua de la zona, de las que luego, ignorando tal situación, el actor y su familia utilizaban para su uso y consumo habitual.

En virtud de solicitadas y denuncias presentadas por vecinos de la zona y como consecuencia de estudios realizados por el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, disponiendo quela fábrica demandada debía dotar de aguas corrientes a la zona, corriendo con los gastos de instalación, como única forma de mantener el funcionamiento de la fábrica, evitando su traslado.

Asimismo, la actora explica para qué fines se utiliza el “dióxido de arsénico”, las características del mismo y del cáncer arsenical hídrico.

Sigue expresando que hasta que a la actora se le manifestara la enfermedad mencionada, era una persona en la plenitud de su vida, que gozaba de fuerza y salud. Había cimentado una posición económica próspera, que le permitía al mes de febrero de 1981 contar con un patrimonio compuesto por una casa en la localidad de Hurlingham, un automóvil marca Mitsubichi y le alquilaba a su madre una finca para depósito. Se desempeñaba el mismo como intermediario de los distintos elementos que consumen las fábricas de calzado para la confección de los mismos, trabajo éste que lo efectuaba en forma personal, motivo por el cual en virtud de la enfermedad, la economía familiar se vio seriamente afectada, sobre todo teniendo en consideración los altísimos costos de los tratamientos médicos a que se somete a diario.

El reclamo por indemnización efectuado por la actora se divide en: A) Reintegro de gastos médicos y medicamentos, evaluando los mismos en treinta millones de pesos por los gastos médicos sin comprobante, y en quince millones por los gastos de medicamentos sin comprobante, y la suma de ciento once millones ciento treinta y seis mil ciento tres, en concepto de gastos con comprobantes que se adjuntan a la demanda; B) Incapacidad sobreviviente: expresa que la enfermedad reseñada ha llevado a la actora a la incapacidad laboral y social total, y en virtud de la falta de su brazo derecho y extirpación de su hombro, ha llevado a la actora al ostracismo. Considerando que por tal concepto la indemnización debe ser de pesos nueve mil millones, discriminando esta suma en que en el momento de interposición de la demanda, los ingresos genuinos de Dante Duarte debieron estar en la suma de pesos setenta millones mensuales; c) En lo que respecta a daño moral estima la actora, por los hechos antes mencionados, la suma de pesos cinco mil millones, reclamando Doña Juana Leonor López por igual concepto la suma de pesos quinientos millones, y en igual concepto por su hijo menor Marcelo Dante Duarte, la suma de pesos quinientos millones.

Ofrece prueba instrumental y funda su derecho en los arts. 512, 1069, 1068, 1109, 1113, 1078 y concordantes del Código Civil y 165 del Código Procesal.

A fs. 51 se presenta la letrada apoderada de la parte actora Dra. Averbul, ampliando la demanda en virtud de que conforme al informe, el Sr. Dante Duarte ha fallecido, hecho éste que es consecuencia del cáncer que lo afectara y que tenía origen en el hidroarsénico contraído en vinculación directa con la explotación comercial de la demandada en autos.

Manifiesta que por tal motivo, amplía la acción por la suma de pesos argentinos cinco mil ochocientos diecinueve con ochenta y tres centavos.

Corrido que fuera el traslado de la demanda, a fs. 75/81 se presenta el Dr. Luis Méndez en nombre y representación de la Fábrica Argentina de Vidrios y Revestimientos de Opalinas “Hurlingham S.A.”, a contestarla demanda incoada solicitando su total rechazo con expresa imposición de costas.

Expresa que niega todos y cada uno de los hechos reseñados en el escrito de inicio con excepción de aquellos que sean objeto de expreso reconocimiento.

Manifiesta que niega que el actor el día 6/3/81, como resultado de una dureza se hiciera atender en la Clínica del Dr. Bessone y que en ella el Dr. Flolg diagnosticara tumoración de cara interna de brazo derecho y que la misma le fuera extirpada. Que la intervención quirúrgica fuera realizada por el Dr. Papasian y que la biopsia fuera realizada por la Dra. Inermgar K. de Chiocca y que su resultado fuera carcinoma epidermoide diferenciado; que fuera atendido en otros nosocomios; que debiera ser operado nuevamente y que es le amputara un brazo y extirpara el hombro derecho; que el diagnóstico médico fuera cáncer a consecuencia de arsénico crónico; que los vecinos de la demandada consumieran agua extraída de pozo y que existiera zanja frente a la casa de la actora; que la demandada arrojara desechos tóxicos y que se hicieran reclamos ante el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires.

Igualmente, la parte demandada en autos impugna en su totalidad la documental acompañada por la accionante y asimismo impugna la liquidación.

Funda su derecho en las disposiciones del Código Civil, ley adjetiva, legislación concordante, jurisprudencia y doctrina del fuero.

A fs. 83 vta. se abre la causa a prueba, haciendo uso de ese derecho ambas partes en este juicio y no restando medidas pendientes de producción conforme surge del certificado de fecha 30 de noviembre de 1989 y que obra en autos a fs. 130vta.

A fs, se dicta la providencia de autos para sentencia, la cual se encuentra firme.

Y CONSIDERANDO:

1) Vienen estos autos a mi conocimiento, en virtud de la pretensión de los accionantes de obtener un resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos por los mismos, como consecuencia de los padecimientos físicos y posterior fallecimiento del Sr. Dante Duarte; daños que los demandantes atribuyen al arsenicismo crónico que este último padecía, a causa de la contaminación ambiental provocada por la explotación comercial de la demandada (fabricación de vidrios y opalinas).

A la demanda iniciada se opone la accionada por considerar que el hidroarsenicismo es una enfermedad provocada por la ingestión de agua contaminada con arsénico, que no produce cáncer, sino que puede predisponer para su existencia, conjeturando que probablemente la dolencia del Sr. Duarte no era la que los médicos que lo trataron diagnosticaron, sino otra.

Corresponde analizar, por lo tanto, los siguientes hechos acreditados en autos:

1. A) Actividad industrial de la demandada.
2. B) Enfermedad y muerte de Dante Duarte.
3. C) Características y causa de dicha enfermedad.
4. D) Responsabilidad de la demandada.
5. E) Daños y perjuicios.

 

1. A) Actividad industrial de la demandada

La demandada posee un establecimiento industrial dedicado primeramente a la fabricación de revestimientos de opalina (o vidrio opal), que inicia actividades en el año 1949 (v. fs. 1390 y 1504), con la instalación de un horno y subsiguientemente se incorporan dos hornos más, todos con sus correspondientes líneas de transporte y enfriamiento), fs. 1390 y 1506 vta. La fabricación de este producto continúa cuando menos durante veintitrés años hasta 1972, conforme surge de la pericia contable (fs. 1408/1417) cuerpo VIII, en que se informan las cantidades anuales de producción de opalinas y la cantidad de arsénico utilizado en su fabricación en el período comprendido entre 1949 a 1972, inclusive. Complementariamente, la demandada instala un horno para la fabricación de “vidrio plano”, cuyo proceso de estirado conocido como “Fourcault”, cuya puesta en marcha se concreta a fines del año 1956 y mantiene su actividad hasta la actualidad.

Las materias primas utilizadas por la demandada son: arena, soda solvay, feldespato, fosfato de calcio, óxido de cinc, óxido de cobalto, bórax, lluorita, iluosilicato de sodio, bicromato de potasio, selenio y anhídrido arsenioso.

Este informe al que se hace mención fue elaborado por el Dr. Alfonso E. Camblong, Jefe de División Investigaciones Químicas (en la fecha citada “ut supra”), perteneciente a la Dirección de Química del Ministerio de Salud Pública de la Provincia de Buenos Aires. Y, lo que llama la atención de la suscripta que, dicho funcionario pasa a ser Jefe de Laboratorio Químico de la forma demandada, conforme surge de la documentación remitida por la Municipalidad de Morón (v. Exp. 8093 H/60-fs. 9 vta. y fs. 10), donde consta su nombre completo y firma, parecido al informe del 3/5/55. De las materias primas empleadas por la demandada y de los informes periciales aportados a estos autos, queda establecido el uso de “arsénico blanco” (o anhídrido arsenioso) en la fabricación de vidrio opal, solo basta observar el informe contable (v. fs. 1408/1417), donde se da cuenta de los stocks en inventario de la demandada para arsénico desde el año 1949 (inicio de las actividades de la planta) y hasta el año 1979 (pese a que en documentación de la demandada obrante en Exp. Municipales no se lo declara).

De dicho informe contable cabe señalar lo siguiente:

1) Desde 1970 hasta 1979, no se registra movimiento, exceptuado en 1973, pese a que la producción de opalinas continua hasta el año 1972 (conforme surge de dicho informe).

2) La utilización de arsénico en la producción de opalinas se verifica durante el período 1949 y 1969 en forma ininterrumpida.

3) Los valores de stock, a cierre de ejercicio, en especial de “arsénico”, sin valores puntuales, indicando solamente la situación en un día determinado y no son representativos del consumo real anual. Y, si puede tomarse como ejemplo representativo que el movimiento era importante atentoa que el inventario al 31/12/58 muestra la máxima expresión con un stock de 66.900 kilos (casi 67 toneladas).

4) Otro antecedente indicativo de la magnitud del movimiento de este producto surge a fs. 1413, donde se da cuenta que en el término de siete días (16 y 23/2/67) se adquieren a un proveedor nueve toneladas precisamente de “arsénico blanco, también llamado anhídrido arsenioso, trióxido de arsénico”.

Por otro lado, surge del informe pericial del ingeniero industrial, perito de oficio que: “las actividades industriales de la demandada y el proceso industrial completo general efluentes de tres tipos: gaseosos, sólidos y líquido” (v. fs. 1390/140) y, que conforme a las conclusiones del perito mencionado queda establecido que:

1. a) La demandada utilizó trióxido de arsénico, en su proceso industrial, por lo menos desde mayo de 1955 (fecha del informe del Dr. Camblong (v. Exp. 1394-705-Ministerio de Obras Públicas de la Provincia de Buenos aires iniciado con Exps. 3272 del 9/3/50, Municipalidad de Morón), y hasta el año 1973 (último registro contable verificado en su informe por el perito contador de oficio).
2. b) Por otra parte, sostiene en su informe el perito ingeniero industrial que: “hubo anomalías por parte de la demandada en la disposición de los efluentes gaseosos, líquidos y sólidos”. Agregando que”respecto de los efluentes gaseosos” se observa el funcionamiento de chimeneas de baja altura, sin tratamiento de gases durante períodos y el incumplimiento de legislaciones oportunamente vigentes (Decreto 3125/61 y 9250/67). Referente a “efluentes líquidos”, los mismos eran arrojados directamente a la calle hasta la instalación de la cañería que los conducía directamente hacia el Arroyo Morón.
3. c) Referente a los “efluentes sólidos”, surge de los expedientes municipales agregados a estos autos quejas de los vecinos y actas municipales acerca de la forma irregular en que se disponía de las mismas; a lo que debemos agregar las conclusiones del perito mencionado, quien expresa que aún cuando no es posible cuantificar magnitudes en razón de la investigación efectuada, “se verificaría la presencia de compuestos arsenicales y otros productos químicos en efluentes gaseosos, líquidos y sólidos (en los gases de escape de chimeneas, agua de lavado de gases y barros de lechos filtrantes respectivamente), señalando asimismo, en su informe, que “hubo evidente negligencia de la demandada, como así también de las autoridades municipales y provinciales en cuanto a verificar y obligar el cumplimiento de las legislaciones vigentes, haciendo punibles aquellas situaciones en las que se constatan anomalías e irregularidades.

Lo informado por el señor perito ingeniero, referido precedentemente se ve corroborado por las declaraciones del testigo Eduardo Héctor Grillol, vecinode Hurlingham y quien en su condición de concejal de la Municipalidad de Morón, conocía el problema de la contaminación ambiental provocada por la explotación industrial de la demandada (v. fs. 605/606), manifestando que:”si todas las fábricas fueran como Opalinas, se estaría en un caos total; ya que para la fábrica ésta no terminaba en los límites normales, sino que utilizaban la vereda y la calle también, en virtud de que tiraban materiales, como ser arena, los desechos cuando rompían los hornos y demás materiales”, “que en la calle Los Arboles y en la calle paralela a la Avenida Roca era donde tiraban los desechos mencionado”, que también recuerda que, en su condición de Concejal los vecinos le pidieronq ue realizara una gestión, ya que la temperatura del agua que surgía de los pozos ubicados en viviendas vecinas a la fábrica aumentaba constantemente, llegando a 38·centígrados, y que a raíz de esas denuncias, la demandada realizó una perforación para proveer de agua a los vecinos, ubicándolo al pozo a 90 metros de profundidad. Que además el problema se veía agravado por las emanaciones y humo de las chimeneas, que traía como consecuencia la quema violenta de árboles (aclarando que conoce el tema por ser su especialidad), y que hacía que aucaliptus de 30 metros, por ejemplo, en una noche caían las hojas quemadas, y todo esto está registrado en las actas el Concejo Deliberante y en Bromatología de Morón. Que a razón de estas denuncias y este estado de cosas, el Ministerio de Salud Pública de la Provincia de Buenos Aires, a través del informe del Dr. Kaplan que era la autoridad técnica de ese Ministerio, había previsto en el año 1960 el traslado de la fábrica de la demandada, por resultar insalubre su explotación en ese lugar. Asimismo, manifiesta el testigo Grillol que: “los alambrados nuevos a los seis meses de colocados, aparecían oxidados, como también las chapas de cinc, como si tuvieran diez años de uso”. Agrega el testigo a la pregunta 11· que los hornos estaban ubicados a mitad de cuadra sobre Los Arboles, que era muy llamativo porque las llamas salían a 15 metros de la pared medianera y estas salían a un metro del horno”.

Lo señalado por el testigo Grillol es corroborado por la testigo Elida Bellante, vecina de la fábrica de la demandada, quien declara acerca de las consecuencias que traía el funcionamiento de dicha fábrica sobre el agua y las comidas, afirmando que: “las personas se enfermaban a causa del agua que tomaban en esa manzana y del aire contaminado, que tenían problemas respiratorios los vecinos, pero más graves los que vivían en la manzana (se refiere a la de la calle Los Arboles), y muchas de ellas murieron de cáncer. Que en esa manzana estaban los desagües de la fábrica y que el agua utilizada en las comidas estaba contaminada, ya que al cocinar los alimentos “se ponía negra”, agregando la testigo que esto lo pudo comprobar muchas veces, ya que visitaba frecuentemente a su amiga Celia (se refiere a Celia Boullon de Duarte) y varias veces le mostró cómo la “comida se ponía negra” al cocinarla con el agua que poseía su vivienda, y que precisamente uno de los desagües de la fábrica estaba frente a la casa de los Duarte, y que iban a parar a una zanja que estaba ubicada en Los Arboles. Además aclara que el “agua en casa de esa gente salía hirviendo y que a raíz de ello la fábrica les tuvo que dar agua” (ya mencionado por el testigo Grillol, v. fs. 605/606).

Que, por otro lado, el testigo Rodríguez Sampalo (v. fs. 727/727 vta.) manifiesta que: “recuerda los hornos que fundían el vidrio o la opalina, que la gente paleaba la materia prima que utilizaba para los hornos, que había mucho polvo que se desparramaba por el perímetro de las calles que rodean la fábrica, frente a la casa de Duarte había un portón desde el que se veía fuego, porque los hornos largaban fuego y estaban muy cerca de la calle”. El testigo conocía a Duarte desde los 18 años y fueron compañeros de trabajo en la Empresa Krysler Fabre Argentina, ya que Duarte era técnico mecánico y luego se dedicó a su propio negocio de intermediario en la venta de productos para calzado, tarea que realizó hasta que le amputaron el brazo, cayendo luego en una profunda depresión a raíz de lo cual su patrimonio comenzó a desintegrarse paulatinamente. Igualmente, el testigo declara “respecto a las características que presentaba la calle Los Arboles en aquella época, que era árida, como si fuere un desierto” y recuerda que no había árboles suponiendo que era a causa del polvo, que ya hubo mencionado.

Por otra parte, el testigo Ferdinardo Impaglione (v. fs. 736/737), quien visitó la fábrica en su conducción de delegado de la industria del vidrio en razón de quejas recibidas, por las condiciones insalubres en que se efectuaban las tareas por parte de los operarios que allí trabajaban; y recuerda que “los obreros cargaban los hornos en forma primitiva, con palas y tiraban contra el boquete y embocaban en el horno”, “por este sistema volaba cualquier cantidad de composición al aire debido a que los hornos son continuados”,”se llenan por un lado y se descargan del otro y no pueden parar porque trabajan con combustible aire comprimido”, “los galpones trabajan a ventana abierta” “y eso desbordaba fuera del establecimiento”, “que era insalubre, que se usaba (el arsénico) en la fundición porque cuando se va fundiendo se producen enormes burbujas y el arsénico produce la refinación del vidrio; es decir, hace desaparecer las burbujas”.., “que el arsénico integraba la mezcla desde el inicio del proceso de fabricación de opalina y vidrio”, “que en la última década hay otros elementos que suplen ese producto, pero que hay algunos que todavía lo usan”.

1. II) A todo lo manifestado por el Señor Perito Ingeniero Industrial González Montero y los testigos mencionados precedentemente, se halla corroborado por el estudio realizado por el Señor Perito Químico Sánchez, quien luego de una exhaustiva investigación respecto de la actividad industrial de la demandada y los elementos químicos empleados por ésta en la fórmula de elaboración de opalinas, llega a establecer la existencia de arsénico, a pesar del tiempo transcurrido, examinando el tanque de agua existente en la finca Los Arboles 940, Hurlingham, tanque éste que conllevó utilizándose aún luego de conectada la cañería especial para la red de agua corriente cedida por la Empresa demandada, anulándose únicamente el bombeador.

Y llega el Señor Perito a tal conclusión, mediante el análisis de las muestras extraídas del tanque y de las cañerías consistentes en: a) “todo arcilloso”, aún presente en el fondo de agua y b) muestras de “sarro” procedente del bombeador (caño inutilizado actualmente) y del caño utilizado actualmente, de egreso de agua, cuando hay exceso de la misma, agregando que todas estas muestras se recibieron en un solo contenedor. El resultado de estos análisis respecto al contenido de arsénico es positivo; agregando que estos resultados son sólo referentes, por cuanto han sido “lavados por el agua corriente o afectados por el tiempo transcurrido”.

Como referencia explicativa agrega que “el caño de egreso de agua, cuando el tanque se encuentra lleno, presenta en su parte superior un ataque tal, que se encuentra totalmente “carcomido”, a tal punto que ese lomo no existe, presenta un agujero longitudinal.

Como se observará, concluye el perito, respecto al análisis del sarro del tanque y cañerías, “a pesar del tiempo transcurrido, los resultados evidenciaron aún hoy la presencia de “arsénico” encantidades importantes”.

III) El Señor Perito Químico, también ha tenido en consideración los datos que surgen del análisis de los expedientes tramitados en la Municipalidad de Morón (y agregado a estos autos como prueba informativa y que la suscripta ha tenido a la vista), que se refieren a denuncias de vecinos, infracciones a la legislación vigente y multas, siendo muy voluminos a la documentación al respecto y al solo efecto de puntualizar alguna de ellas señaló:

1) Expediente N· 5782/52 (fecha 29/2/1952), en el que la Municipalidad de Morón intima a la empresa demandada (a solicitud de unos cincuenta vecinos firmantes de una denuncia) a “abstenerse de arrojar residuos a la vía pública, construir cerco y acera” (conforme Ordenanza 1064), “solucionar inmediatamente la salida de los caños que dan a la vía pública”.

2) Expediente 2513-F-25.020/66: La Dirección de Protección de Salud, Departamento de Saneamiento del Medio (La Plata, Provincia de Buenos Aires) comunica a la empresa (fecha 28/166) que de la inspección realizada se pudo comprobar la “emisión de efluentes gaseosos sin la autorización correspondiente, en contravención de las disposiciones vigentes en esta provincia (Decreto 3125 reglamentario de la Ley N· 5965), dado el incumplimiento de la Empresa, el departamento de Saneamiento del Medio aconseja aplicar multa a la demandada y girar las actuaciones a la Municipalidad de Morón, quien por Resolución N· 124, aplicó la multa por infracción al art. 6· de la Reglamentación de la Ley 6.965; esto es, la empresa no cumple con las disposiciones en la materia, “contaminando el medio ambiente con la emisión de efluentes gaseosos”.

3) Expediente 4035-11-57: “De la inspección practicada se comprobó que realmente se observan árboles, arbustos y verduras quemadas, no sólo en el domicilio del denunciante, sino en toda la zona ubicada hacia el noroeste de Opalinas Hurlingham, zona afectada por los vientos que soplaban en los últimos días del cuadrante sudeste”. De acuerdo a la reincidencia de los inconvenientes ocasionados, se resuelve solicitar a Salud Pública que determine qué elementos componentes de los gases evacuados por dicho establecimiento ocasionan los inconvenientes denunciados y el grado de peligrosidad que los mismos implican para la salud de los pobladores en la zona a intimar en forma inmediata a la industria, a fin de que según lo constatado la denuncia es justificada y los daños que se aprecian son importantes”.

Por lo tanto, por ordenanza 3474 919/11/59 se dispuso que la Municipalidad ejercerá permanentemente el control de Policía Sanitaria, junto con las autoridades de la Provincia de Buenos Aires, en el Establecimiento Industrial “Azulejos y Opalinas Hurlingham”, a fin de que no se produzcan emanaciones de gases tóxicos que afectan la salud de los pobladores.

4) Expediente 8083-11-60, la Dirección de Inspección Veterinaria y Bromatología efectuó determinaciones de temperatura del agua (Los Arboles 940 34·C. Los Arboles 962 39· C, Av. Roca 400 32· C), señalando que es evidente que el culpable de esta temperatura avanzada del agua es la Fábrica de Opalinas Hurlingham S.A., quien deberá de inmediato proceder a solucionar el problema que afecta a los vecinos”, “con respecto a las emanaciones tóxicas y es necesario la compra de los aparatos ya indicados, lo que se solicita se haga con toda urgencia”.

Después de este último dictamen Municipal, la empresa demandada comenzó a entregar agua potable a los vecinos, como ya me hubo referido al analizar la pericia del Señor Perito Ingeniero y la prueba testimonial coincidente con tales hechos.

5) Expediente 810/57: La Comisión de Vecinos expresa la gravedad del problema de las emanaciones expandidas por las “chimeneas de baja altura”. Por lo tanto, los vecinos cuestionan el funcionamiento de los hornos que se encuentran tan sólo a quince metros de la línea de viviendas.

6) Un informe oficial que resulta primordial para demostrar el empleo del dióxido de arsénico (AS203) en la empresa demandada, es el realizado por el Jefe de División de Investigaciones Químicas del Laboratorio de Toxicología Industrial de la Dirección de Química del Ministerio de Salud Pública de la Provincia de Buenos Aires, que informa que los representantes de la empresa Fábrica Argentina de Vidrios y Revestimientos de Opalinas Hurlingham, constató que dentro de las materias primas empleadas figura el anhídrido arsenioso (“dióxido de arsénico”o “arsénico blanco”), que usaban como decolorante del vidrio (proporción 150 kg por día para una carga total de 65 toneladas), oxidando varias sustancias que colorean el material, pudiendo desprenderse como arsénico sublimado.

Este informe oficial ratifica los testimonios de las personas que informaron acerca del uso de arsénico en la fábrica de la demandada. La propia empresa demandada reconoce que el “dióxido de arsénico”AS203 puede desprenderse como “arsénico sublimado” (folio 872 vta., Anexo III, parte actora): Informe Municipalidad de Morón (Dirección de Asuntos Jurídicos). En este punto la demandada reconoce que el arsénico sublima y es de advertir el riesgo para las personas si no se observan condiciones higiénico-sanitarias en el proceso de fabricación.

7) Los puntos anteriores demuestran quela demandada empleaba el “dióxido de arsénico (AS203)” en su fábrica y que éste, si bien produce reacciones químicas en la masa fundida del horno, parte de él se elimina por sublimación.

En efecto, esto es así, parte del arsénico queda en la masa y parte del arsénico se elimina.

Frente a esta afirmación, resulta sorprendente el informe del Dr. Eduardo A. Marl (Ministerio de Educación y Justicia de la Nación, Universidad Tecnológica Nacional), quien señala que el arsénico usado en la fundición del vidrio (tanto como para afinado como decoloración), la mayor parte del arsénico se desprende del vidrio fundido y sus vapores son arrastrados por los humos de la fundición del horno, eliminándose por la chimenea. En el vidrio quedan trozos de arsénico en mayor cantidad, en el caso de su uso como decolorante (Folio 700, Cuerpo II, parte actora).

1. IV) Es fácil deducir el grado de contaminación que entonces podría producirse en aquellas fábricas de vidrio que no observan las condiciones de higiene y salubridad necesarias y que as u vez unido a ello, presenten problemas de chimenea.

La precedente información acerca de la eliminación al aire de gran parte del arsénico ingresado al horno (contaminación del aire), es ratificada por la Secretaría de Industria y Comercio Exterior de La Nación (I.N.T.I.) (fs. 1084/1090) al informar que “el arsénico puede utilizarse como afinante (en proporciones 0,3 a 0,5% en peso), como decolorante (en proporciones 0,1 a 0,7% en poso) y para ciertas coloraciones (proporciones del orden de 0,4%), informando luego que el arsénico usado en la industria del vidrio, del 10% al 50% del arsénico utilizado, se volatiliza durante la fusión del vidrio y el resto queda en el producto final donde puede detectarse por análisis químico”.

Es posible observar que las proporciones que indica la Secretaría de Industria y Comercio Exterior guardan una relación con las proporciones que empleaba la empresa demandada según el informe de la Municipalidad de Morón (150 kg de arsénico en 65 toneladas del producto, o sea 0,23% de arsénico), punto 7 de este informe).

La segunda parte del informe de la Secretaría de Industria y Comercio Exterior (INTI) ” que se volatiliza del 10 al 50% del arsénico ingresado al horno” da lugar a pensar en la verdadera causa por la cual el medio ambiente circundante se pudo haber contaminado con arsénico. Es de recordar que en el informe precedente se indica que la empresa demandada empleaba 150 kg diarios de arsénico (de modo que según el informe Oficial sublimarían entre 15kg y 75 kg de arsénico diariamente), que se vuelcan al medio ambiente con la consecuente contaminación (v. informe I.N.T.I. fs. 1087).

Esta información permite apreciar el grado de contaminación ambiental por arsénico que podría provocar una industria que no cumplimente normas higiénicas de tecnología industrial.

Pero además del arsénico había otros componentes volátiles que contaminaron el ambiente (tal es el caso del ácido fluorhídrico que proviene de la transformación de la fluorita CaF2 usada por la demandada) y que es el producto químico contaminante que atacó a los vidrios de las ventanas de los vecinos de la empresa demandada ( y de allí las denuncias de los vecinos).

En las actuaciones se reconoce la existencia de situaciones conflictivas entre vecinos y la empresa demandada (informe Municipal de Morón, folio 872 vta. y 873, Cuerpo III, parte actora). El conflicto motivado por la forma deficiente de trabajo de la operativa de fabricación de la empresa demandada.

Relacionado con esto, se informa que la demandada debía cumplimentar las normas nacionales de la industria de fabricación del vidrio (el Decreto número 23.660 del Poder Ejecutivo Nacional de fecha 7 de agosto de 1948, Boletín Oficial del 18/8/48 que dispuso las condiciones que debían observar las empresas fabricantes de vidrio, cuya vigencia es un año anterior a la fecha de inicio de la producción de la demandada). Las normas dispuestas por el decreto 23.660 y exigencias de trabajo indudablemente son contrapuestas con los testimonios de los vecinos afectados y los informes oficiales de la época y la inobservancia a disposiciones y prescripciones de ingeniería Sanitaria provocaba, entre otros problemas, la dispersión de polvos y sustancias contaminantes muchas de ellas tóxicas.

Todo lo expuesto anteriormente demuestra los constantes conflictos entre la empresa demandada con los vecinos, con la Municipalidad de Morón y con otros organismos del Estado, demostrando un cuadro de situación que prevé la magnitud de los daños que puede causar a la vida humana, animal y vegetal, con tal grado de contaminación ambiental por el uso del arsénico blanco o trióxido de arsénico.

Surge de autos y del informe del Señor Perito Ingeniero González Montero (fs. 1504/1540 vta.) la empresa demandada tenía instalada una chimenea de baja altura (15 metros), que se hallaba a menos de 20 metros en línea recta de la casa de la actora, esto es, ubicada a 7,50 metros de la línea “de edificación” sobre la calle Los Arboles y a 14 metros de la línea de edificación sobre Avenida Roca (v. plano fs. 1507).

Igualmente observa el señor perito que la demandada se halla en infracción en el cumplimiento de las normas reglamentarias para la actividad industrial vigente al momento de puesta en marcha de un horno de fusión para la fabricación de vidrio opal, con la grave consecuencia de que los gases emanados por la chimenea instalada en dicha planta (obsérvese que recién en 1951, dos años más tarde de iniciada la actividad industrial de la demandada, se instala la chimenea) y lanzadas sin el adecuado tratamiento y/o depuración apropiada de los “efluentes gaseosos”con la consiguiente contaminación ambiental dado la agresividad y el carácter nocivo de estos efluentes entre los cuales se halla el “arsénico blanco” o “trióxido de arsénico” o “anhídrico arsenioso” (efluente tóxico que motivará estos actuados), conjuntamente con otros compuestos químicos como anhídrido sulfurosos, monóxido de carbono, ácido clorhídrico, ácido fluorhídrico y mezcla nitrosa, todas ellas con efectos tóxicos, y algunos como el “arsénico blanco”, de efecto letal sobre la vida humana, la flora y la fauna, como surge de las denuncias de los vecinos y las actuaciones y resoluciones de la Municipalidad de Morón, ya referidas en el presente pronunciamiento; como así también lo que surge delexpediente N· 1.394.705/55 del Ministerio de Salud Pública (P.B.A.) fs. 32/35, donde la Dirección de Química certifica que practicado un estudio ambiental en la Fábrica de la demandada, en mayo de 1955, consta “el empleo de materias primas tóxicas (sales de cromo, cobalto y selenio, arsénico, florita y fluosilicato de sodio), que también estas chimeneas no cuentan con ningún tipo de tratamiento, depuración y neutralización de los efluentes gaseosos, los que al salir a la atmósfera mantenían intacto su poder nocivo y tóxico”.

23. V) Por otro lado, lo constatado en el informe del Expediente citado precedentemente, se ve corroborado por las actuaciones resultantes de los Expedientes N· 23.212/54; N· 12.979/55 y N· 83.883/55 del Ministerio de Salud Pública de la Nación, en los que se certifica que los citados hornos carecen de adecuados equipos purificadores de gases, o sea que las emanaciones que salen por las chimeneas están por encima de los valores que toleraría la vida orgánica de la zona. A raíz de esta situación y del informe Kaplan se dispone en 1957 la clausura de la sección elaboración de vidrio opal por la toxicidad de los efluentes gaseosos.

Con referencia a los “efluentes líquidos”, la utilización de agua en las instalaciones de la fase líquida para la absorción de gases, según lo manifestado por el señor perito, en una solución alcalina con óxido de calcio, originalmente la solución, después de su contacto con los gases, era conducida a una pileta de decantación donde sedimentaban los sólidos en suspensión mientras el líquido era evacuado alArroyo Morón. Al modificarse el procedimiento, continúainformando el señor perito: “eliminado la cal de Córdobade la fase líquida, el agua de lavado era hecha circularpor bandejas de filtrado con cal, para posteriormente ser evacuadaal mismo destino. Señala, también, la falta de cumplimiento,por parte de la demandada, de las disposiciones sobre estos efluentes,de las siguientes normas legales: Decreto N· 22.024 (Arts.2 y 5), Ley 5552 (14/12/49) “Ley de protección delos cuerpos receptores de agua” (Arts. 2, 3, 4, 5 y 11);Ley 5965, Provincia de Buenos Aires, de fecha 2/12/58; DecretoN· 2009, Provincia de Buenos Aires, 21/3/60; Ley N·7229, Provincia de Buenos Aires, 7/11/66.

Continúa el señor perito evaluando la composición de los efluentes líquidos, manifestando que en caso de no haber sido correctamente tratados, depurados y neutralizados con máxima eficacia, pueden considerarse como una fuente de contaminación para las aguas subterráneas, ya que en el caso específico del arsénico, presente en la fase gaseoso como “trióxido de arsénico”(AS203), solubiliza como ácido arsenioso y luego reacciona como óxido de calcio, dando lugar a arsenito de calcio, y en balance de esta materia da como reacción química, que por cada 100 partes de trióxido de arsénico se producen 128 partes de “arsenito de calcio”; este producto es insoluble en agua, tóxico, pudiendo emplearse como “pesticida” o “raticida”.

Siguiendo con su análisis de los”desechos industriales” producidos por la demandada y, de si se contaminaba el medio ambiente, el señor perito manifiesta que: “los riesgos de contaminación con”trióxido de arsénico” ocurrían por las siguientes vías:

1. a) Efluentes gaseosos: los gases de combustión producidos en los hornos de opalinas contenían arsénico que volcaban a la atmósfera. Las actuaciones del Ministerio de Salud Pública de la Nación es probatorio de la emisión de afluentes gaseosos, nocivos y tóxicos para la vida humana. La “contaminación aérea”provocada por estos efluentes implica dos posibles riesgos, por un lado inhalación y por otro la sedimentación sobre el suelo, vegetación, en seres, etc, con riesgos de ingestión.
2. b) Efluentes líquidos: para los mismos el perito reconoce dos fuentes de contaminación, que ya fueran indicadas. 1) Efluentes líquidos: de sección pulido de vidrio, donde se encontraba el vidrio-opal linealmente pulido en solución. Se da por ello la presencia de los componentes químicos utilizados en su lubricación, incluido el “trióxido de arsénico”. Dichos efluentes eran volcados en zanjas, por lo cual se produce su escurrimiento a las napas subterráneas de agua y con ello riesgo de ingestión. 2) Efluentes líquidos de instalación de tratamiento de gases: los que arrastraban arsénico (como arsenito de calcio o como ácido metaarsénioso) y por per volcadosa zanjas también se produce su escurrimiento a napas subterráneas pudiendo generar riesgos de ingestión.

Respondiendo al perito en forma afirmativa (al punto de pericia N· 11) de que “si el agua de lavado era evacuada por el desagüe de la calle Los Arboles, frente a la casa de Duarte (conforme lo declarado por la testigo Bellante) y “si dicha agua de lavado evacuada pudo haber contaminado las napas de donde extraía agua la familia Duarte” (v. fs. 1539).

3) Efluentes sólidos: para los mismos el señor perito reconoce tres posibles fuentes de contaminación con “trióxido de arsénico”:

1. a) Disposición final de bolsas que contenían arsénico, como materia prima, en primer lugar; inhalación ante el arrastre por el viento del material residual en los mencionados envases y en segundo término, su fijación en el suelo (por lluvia, rocío o humedad), permeabilización de napas subterráneas y consiguiente peligro de ingestión.
2. b) Disposición final de material utilizada en lechos filtrantes de bandejas en instalación de tratamiento de efluentes gaseosos, ya que, en estos barros se encontraba el arsénico, químicamente bajo la forma de “arsénico de calcio”.
3. c) Disposición final de material utilizado y sedimentado en fondos de piletas de decantación, situación similar a la anterior, con el consiguiente riesgo de contaminación.

Volviendo al punto b), “efluentes líquidos”, con respecto a la legislación vigente al momento de puesta en marcha de la planta industrial de la demandada, era de aplicación la Ley N· 5552/49 de la Provincia de Buenos Aires, “Ley de Protección de los cuerpos receptores de agua (v. fs. 1469/70) (B.O. 14/XII/949), la que en su art. 2· establece:”Prohíbese todo acto que signifique una degradación, contaminación o desmedro de las aguas de la Provincia o de los cuerpos receptores de las mismas y, en consecuencia, cualquier propietario que arroje o piense arrojar residuos, sean sólidos, líquidos o gaseosos, que directa o indirectamente puedan afectar dichos cuerpos, queda obligado a depurarlos previamente”.

1. VI) En el período de vigencia de la legislación citada y en ejercicio del poder de policía otorgado, el organismo de contralor es Obras Sanitarias de La Nación. Obra agregada a estos autos a fs. 1173, la única actuación en tal período del citado ente, por la cual se aprecia un “análisis de efluentes líquidos” originados en la “Sección Pulido” de la planta de la demandada. El resultado del mismo expresa que “no se puede autorizar la descarga de estos líquidos residuales al destino solicitado”, por superar las dosis máximas admisibles normales para la muestra N· 1.

Lo expresado señala clara violación a lo normado en el art. 2 Ley PBA N· 5552: “Prohíbese todo acto que las aguas de la Provincia, cualquier propietario que arroje residuos, sean sólidos, líquidos o gaseosos, que directa o indirectamente puedan afectar a dichos cuerpos, queda obligado a depurarlos previamente”. A partir de dicho dictamen (fs. 1173 y vta.) de fecha 28-10-1954, el organismo citado no efectúa nuevas inspecciones ni análisis similares hasta diciembre de 1958 (fs. 1174 y vta.), fecha para la cualentra en vigencia la Ley N· 5965 (B.O. 2/12/58, ver fs.1471 y 1472) “De protección a las fuentes de provisión y a los cursos y cuerpos receptores de agua y a la atmósfera”.

Cabe observar que el señor perito ingeniero ha efectuado un exhaustivo análisis de la legislación vigente en la Provincia de Buenos Aires, a ser observada por la demandada, respecto de las actividades industriales desarrolladas por la misma, y los efluentes generados en el proceso productivo; surgiendo, por lo tanto, de toda la documentación analizada, numerosas inobservancias e infracciones normativas vigentes durante todo el tiempo de la actividad industrial de la demandada, esto es, desde 1949, a cuya fecha se hallaba vigente la ley N·5552/49 de la Provincia de Buenos Aires. En tal sentido merece citarse la inobservancia a las siguientes normas legales: Decreto N· 23.660 del Poder Ejecutivo Nacional (07/08/48), que establece “Régimen de Trabajo en la Industria del Vidrio”; se citan incumplidos: Incs. 2 y 3. Art. 62.

Decreto N· 22.954, Provincia de Buenos Aires, 26 de enero de 1943. Reglamentación de la presentación y trámite de solicitudes para instalación de establecimientos industriales en el territorio de la provincia: no se cumplió con inc. b y c, art. 1, por cuanto la demandada en Inc. c estaba obligada a informar “materias primas a utilizar”, “medios para evitar molestias al vecindario” y “procedimiento para tratar y eliminar residuos. Por lo tanto, la demandada no hace mención alguna a la utilización de arsénico (teniendo en cuenta las cuestiones de la litis), los abundantes reclamos de vecinos al establecimiento (documentados en autos). Indican que o se implementaron medios para evitar molestias y por último, de acuerdo a lo manifestado por el perito en punto II c), hubo irregularidades en las disposiciones finales de efluentes sólidos, líquidos y gaseosos.

Ley Nº 5.552, Provincia de Buenos Aires, 20 de octubre de 1948: “Ley de Protección de los cuerpos Receptores de Agua: en especial Art. 2: Prohíbese todo acto que signifique una degradación, contaminación o desmedro de las aguas de la Provincia o de los cuerpos receptores de las mismas y, en consecuencia, cualquier propietario que arroje o precise arrojar residuos, sean sólidos, líquidos o gaseosos que directa o indirectamente puedan afectar a dichos cuerpos, queda obligado a depurarlos previamente”. Son concordantes los demás artículos de la Ley.

Ley 5.952, Provincia de Buenos Aires, 30 de octubre de 1958: “De protección a las fuentes deprovisión y a los cursos y cuerpos receptores de agua ya la atmósfera, en especial se destaca el art. 2·:”Prohíbese el envío de “afluentes residuales”, sólidos, líquidos o gaseosos, de cualquier origen, a la atmósfera, a canalizaciones, acequias, arroyos, riachos, que signifique una degradación o desmedro del aire o de las aguas de la provincia sin previo tratamiento de depuración que los convierta en inocuos e inofensivos para la salud de la población o que impida su efecto pernicioso en la atmósfera y la contaminación, perjuicio y obstrucciones en las fuentes, cursos o cuerpos de agua”. También son de incumbencia los Arts. 3, 4, 5, 6 y 7.

Decreto Nº 2.009, Provincia de Buenos Aires, 25 de febrero de 1960, Reglamentario de la Ley Nº5.965: Se destacan las omisiones por la demanda de Art. 8 “Nose permitirá exponer a la atmósfera efluentes gaseosos tales como polvos, nieblas, humos, vapores o gases nocivos o irritantes que causen o puedan causar perjuicio, detrimento o hacer peligrar el bienestar, la salud o seguridad de las personas, bienes o cosas”.Art. 9 “sólo se admitirá la emisión de los efluentes de este tipo cuando por medio de tratamientos adecuados, se los convierta en inocuos e inofensivos” También en Art. 13 ” se acompañará a la solicitud: “Memoria Descripta”, detallando una lista de todas las materias primas utilizadas, procedimiento propuesto para la depuración, lugar de descarga, etc” (resaltado de la palabra “todas” por el suscripto). Son de incumbencia e incumplimiento también Arts. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 14, 17, 22, 24, 25, 26, 28, 29, 31,36, 37, 57 y 51).

Decreto Nº 3125, Provincia de BuenosAires, 05 de abril de 1961, Reglamentario de la Ley Nº 5.965: Se destacan los Arts. 1, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 17,18, 19, 20, 22 y 24; todos de inobservancia. Se resalta el Art.14: “Todo propietario que en la actualidad descarga directa o indirectamente residuos gaseosos a la atmósfera, tenga o no autorización, queda obligado a denunciar por escrito esas descargas a la Dirección de Higiene pública”y Art. 19: “El propietario queda obligado a mantener la constante vigilancia y limpieza de instalación de depuración que asegure un funcionamiento adecuado de la misma, siendo el único responsable de cualquier interrupción o infracción en el tratamiento del efluente”.

Decreto Nº 9250, Provincia de BuenosAires, 13 de septiembre de 1967, Reglamentario de la Ley P.B.A.Nº 7229 de Higiene y seguridad Industrial (07 de noviembre de 1966 y a la fecha en vigencia), “Disposiciones sobre Habilitación y Funcionamiento de Establecimientos Industriales”. Se destacan los Arts. 1, 2, del título I; Arts. 1 y 2, Título II; Arts. 1, 3, Título III; Art. 1, Capítulo A, título V; Arts. 1, 2, 4, 5, Capítulo A; Arts. 1,2, 4, 7, 8, 9 y 10, Capítulo C; Art. 1, Capítulo D; Arts. 4, 5, 6, 8, Capítulo F, todos estos capítulos del Título IX.

Asimismo, la inobservancia de la Ley Orgánica de la Empresa Obras Sanitarias de la Nación Nº 13.577 y 14.160; Decretos Leyes Nº 18593/70, Nº 20.324/73, Leyes Nº 20.686 y Nº 21.066 y legislación nacional a lo largo de los años en que la demandada elabora “vidrio opal”. En razón de la investigación efectuada y el análisis y constatación de tales infracciones a la normativa dictadas para preservar el bienestar de la población (como también la de los operarios que laborarán en el establecimiento industrial) y también la protección de los bienes, cosas y “cuerpos receptores de agua” (Ley 5065/58, P.B.A.), el señor ingeniero llega a las siguientes conclusiones:

1972. a) La demandada elabora vidrio opal en forma ininterrumpida desde el año 1949 hasta cuanto menos el año 1972.
1973. b) Está comprobado el empleo de “arsénico blanco” (o “anhídrido arsenioso” o “trióxido de arsénico”) como materia prima en el proceso industrial desde el inicio de actividades hasta el cese de producción de vidrio opal.
1974. c) La demandada omitió en forma negligente declarar a las autoridades administrativas de competencia la utilización de dicho producto.
1975. d) El proceso industrial de la demandada genera “efluentes gaseosos” que contentan compuestos químicos tóxicos y agresivos, incluyendo arsénico, que era emitido a la atmósfera sin tratamiento y/o depuración apropiada.
1976. e) El proceso industrial de la demandada genera “efluentes sólidos”, conteniendo arsénico y/o metaarsénico de calcio y/o arsénico de calcio, no existiendo constancias y/o documentación de su disposición final aunque se registran acompañados a estas actuaciones documentales sobre disposición irregular y anómala de “efluentes sólidos”.
1977. f) El proceso industrial de la demandada genera “efluentes líquidos”, de los cuales los provenientes de las instalaciones de lavado de gases contenían ácido arsenioso y arsénico de calcio y que no eran tratados ni depurados, previo su egreso del establecimiento. Los provenientes de las instalaciones de pulido, mientras el proceso se cumplía en “húmedo, contenían vidrio opal en solución y tampoco recibían depuración acorde a legislación, constando tal anomalía en informe de entidad oficial.
1978. g) La legislación en materia de habilitación industrial, instalaciones, equipamientos, disposición de efluentes y sus tratamientos previo egreso del establecimiento, vigencia durante la actividad de la planta, no fue observada por la demandada bajo su responsabilidad, asumiendo en consecuencia una conducta negligente.
1979. B) Enfermedad y muerte de Dante Duarte

Comenzamos entonces con el análisis de las pericias efectuadas por los señores peritos médicos de oficio, Dr. Ricardo Latour, médico oncólogo (v.fs. 1003/1039) y Dr. Antonio Pugliesi, médico dermatólogo (fs. 1056/1057 y 1134).

El Dr. Latour examinó personalmente la Historia Clínica N· 57672 original, de Dante Duarte, realizada en el Hospital Municipal de Oncología, nacido el 20/01/35, domiciliado en Los Arbole 940, Hurlingham. Diagnóstico médico: cáncer epidermoide. Antecedentes de la enfermedad: atendido en Clínica Ayerza, por tumor en brazo derecho, operado el 2 de abril de 1981, se le efectuó resección de tumoración en el tercio medio e inferior del brazo derecho. Diagnóstico anatomopatológico: carcinoma epidermoide diferenciado, se aplica cobalto terapia. Visto el paciente por el Dr. Abulafia, se constata: hidroarsenicismo crónico regional endémico por contaminación por arsénico de fábrica de azulejos. Además se diagnostica un cáncer basocelular en región subclavicular izquierda, queratosis, punteada palmoplantar”.

Observa el señor perito Dr. Latourque se desprende del examen de la Historia Clínica del Hospital Municipal de Oncología que: “la primera consulta fue determinada por la aparición de una tumoración en el brazo derecho que resultó ser un epitelioma, siendo resecada dicha tumoración y solicitándose radioterapia. Posteriormente se observa una lesión en el índice derecho, que es resecada y que también es un epitelioma. Existe persistencia de la enfermedad en el brazo, con extensión a axila y adenopatías axilares, por lo que se efectúa una desarticulación escapulo-humeral. Todo esto completado con tratamiento radiante y quimioterapia.

El señor perito médico, Dr. Latour, también hace referencia a la Historia Clínica hecha por el Dr. Eduardo F. Peña, que informa: tumoración de brazo derecho recidivado con diagnóstico de carcinoma epidermoide diferenciado, secuela de “hidroarsenicismo crónico”; 2/10/81, operación por el Dr. Calzarello: Resección 6/2/82, operación por el Dr. Calzarello: amputación; después quimioterapia; 3/9/82, desarticulación; 18/91/83, operación. Tomografías posteriores: metástasis en hígado, pulmón y cráneo, nueva recidiva en muñón.

Certificado del Dr. Alberto Calzarello:”el señor Dante Duarte padece de arsenicismo crónico Informe anatomopatológico protocolo 11571. “Infiltración carcinomatosa epidermoide diferenciado, cuya localización correspondería a una metástasis”.

Del mismo modo, el Dr. Abulafia efectuó el diagnóstico de “hidroarsenicismo crónico” y manifiesta que: “como manifestación de arsenicismocrónico tenía lesiones cutáneas sobre todo en las palmas de las manos, que son hiperqueratosis localizadas de un aspecto muy típico y muy diseminado”. Que “lo intervino en cuatro oportunidades y el motivo fue la amputación del miembro a nivel del hombro, luego de la resección y finalmente la amputación interescúpulo toráxica. Hubo diseminación a distancia de la lesión original que compromete órganos vitales y de allí la muerte del paciente”.

Por otro lado, es coincidente el diagnóstico que surge de la Historia Clínica efectuada por la Clínica Privada Ayerza, a partir de fecha 16/3/81, y se tiene por resultado anatomopatológico “carcinoma epidermoide diferenciado” y se deriva a un médico oncólogo, quien decide la extirpación del tumor del brazo derecho. Después es derivado, donde recibe tratamiento de radioterapia en el Hospital Español de 1400 rads con electrones de 12 NEV. Efectúa quimioterapia en el Hospital Municipal de Oncología, prosigue el tratamiento en la Academia Nacional de Medicina donde es irradiado”.

Continúa explicando el señor perito médico, Dr. Latour, que en síntesis, las intervenciones quirúrgicas que sufrió Dante Duarte fueron: 1) resección de la tumoración del brazo, 2) biopsia de la lesión de piel del dedo índice;3) resección parcial ósea por infiltración neoplásica del hueso; 4) amputación a nivel del hombro; 5) resección de tumoración (recidiva) en el muñón; 6) desarticulación interescapulotoráxica”. Además, manifiesta el señor perito que “los dolores intensos están justificados por la compresión del paquete vásculo nervioso y expansión tumoral en amplias zonas que comprimían filetes nerviosos y el yeso en la resección parcial ósea, porque en este tipo de intervención el yeso permite reemplazar la función de sostén del tejido óseo y poner el miembro en reposo, facilitando la cicatrización y reducción del edema”.

“Después de la amputación efectuó otras series de quimioterapia (febrero de 1982), tomografías posteriores a la desarticulación informan la presencia de metástasis en hígado, pulmón y cráneo”. Fallece el 18 de septiembre de 1983.

C) Características y causas de dicha enfermedad

De acuerdo a la pericia médica, ampliamente documentada y luego de un análisis exhaustivo de las Historias Clínicas de Dante Duarte, en cada uno de los institutos o clínicas médicas, donde éste efectuara tratamientos llega a la conclusión coincidente con los diagnósticos efectuados por los distintos médicos oncólogos que asistieron a Duarte, que la enfermedad que ocasionara su muerte ha respondido al cuadro de “hidroarsenicismo crónico”; pero, afirma que se presenta este cuadro”con una agresividad mayor y que se trata de “cáncer inducido por la absorción crónica de arsénico”. A continuación, aclara que en los “casos de hidroarsenicismo crónico regional endémico”, se conoce la concentración de arsénico en el agua de bebida”, existe entre este caso y el H.A.C.R.E. dos diferentes: a) la vía de absorción, en el caso de Duarte, es muy probable que haya sido por medio aéreo por partículas suspendidas en el aire que pasan a los bronquios y luego las secreciones bronquiales con las partículas suspendidas son absorbidas por vía digestiva”.

Ampliando las características de las lesiones producidas por la absorción de arsénico pasa a describir la “sintomatología del H.A.C.R.E.:a) lesiones cutáneas; b) lesiones extracutáneas no cancerígenas; c) lesiones cancerígenas viscerales (v. fs. 1009/11018 y, haciendo una rigurosa descripción de las características de cada una de las lesiones, pasa a establecer las “manifestaciones del hidroarsenicismo y su tiempo de aparición”, afirmando que “las personas que han sufrido cáncer por exposición crónica al arsénico son individuos de más de 40 años de edad; es decir, que el cáncer se manifiesta después de los 40 años, no encontrándose en personas más jóvenes, aún cuando las mismas hayan estado siempre en la zona de riesgo”. “Las primeras manifestaciones del H.A.C.R.E. aparece luego de alrededor de cuatro años. Finalmente, las lesiones cancerígenas aparecen en períodos variables, que pueden ser de 15 a 20 años”. Continúa haciendo una síntesis de las “estadísticas de incidencia del hidroarsenicismo en el cáncer” yexpresa que “son muy numerosas y muy bien documentadas” y señalando que “en el 6to. Congreso Nacional de Medicina (en 1938) se presentan 36 casos de epiteliomas cutáneos con muy clara relación con la intoxicación arsenical”. Cita a Yah, How y Lin, quienes en 1968 examinan habitantes de la costa S.O. de Taiwan (China), que ingirieron aguas artesianas durante 45 años, encontrando el 18,45% de manifestaciones cutáneas de arsenicismo crónico y entre ellos 428 cánceres.

Por otro lado, el Dr. Latour cita a ShuYeh, quien en 1963 en un estudio efectuado en Taiwan registra 64 cánceres en 52 pacientes, con predominio de las formas intraepidérmicas y espinocelulares, lo que describe en su libro “Cáncer de piel en el arsenicismo crónico”.

Del mismo modo, relata el Dr. Latour que en Francia, los vitivinicultores utilizan el arsénico como plaguicida y de 15 a 20 años después, se detectaron numerosos cánceres de pulmón. Por otro lado, se ha determinado en estudios epidemiológicos efectuados en obreros que trabajan en fundiciones, una relación entre la exposición al arsénico y el aumento del cáncer epidermoide; estableciéndose un incremento en tres veces la mortalidad por cáncer, cuando la exposición ambientales prolongada, estando en relación directamente proporcional al incremento de dosis.

Por otra parte, el señor perito médico dermatólogo Dr. Pugliese (v. fs. 1056/1059 y 1134), al contestar los puntos de pericia que: “el arsenicismo puede ser de tres orígenes: a) terapéutico, que ya es histórico y se refiere a medicamentos que contienen arsénico, que se usaban varias décadas atrás, b) ambiental o regional y c) el tercero es la contaminación industrial de las aguas por arsénico. Hurlinham no se encuentra entre las zonas que presentan aguas arsenicales de origen ambiental regional.

Coincidiendo con esta opinión, el señor perito químico, Dr. Sánchez citando a Astolli sostiene que existe “cáncer por arsenicismocrónico” en regiones geográficas en las que el tenor de arsénico en el agua es superior a 0,12 mg p.p.m.(0,12 mg/l).

Por otra parte, el señor perito químico, citando al Dr. Diaggini (v. hidroarsenicismo en la República Argentina), en nuestro país existen extensas regiones en que las poblaciones hacen uso de agua con concentraciones muy altas de arsénico, que superan los límites fijados por las normas internacionales y las propias nuestras.

Los diferentes autores, y aún los organismos de salubridad de los distintos países, no están acordes en lo que se refiere a las citas del contenido arsenical del agua potable. Para Estados Unidos es de 0,5 mg/l; los ingleses: 0,10 mg/l; Obras Sanitarias de la Nación (O.S.N.) considera 0,12 mg/l, esto es el límite de potabilidad, cifras superiores a ellas impiden la concepción de agua potable.

El perito dermatólogo, Dr. Pugliese, contestando los puntos de pericia, de si el hidroarsenicismo puede causar por sí la muerte del paciente o solamente lo hará por lesiones a distancia, responde afirmativamente, agregando que tanto en el hidroarsenicismo crónico como en el agudo puede ocasionar la muerte por tumores malignos de piel que dan metástasis viscerales, como también por lesiones malignas en piel, que ocasionan metástasis en pulmón”.

Del mismo modo sostiene que la ingestión de agua contaminada con arsénico puede traer derivaciones en una persona después de 25 años de haberla ingerido, aunque durante todo ese lapso no haya tenido manifestación alguna o síntomas de alteración física.

Aclarando que la ingestión de arsénico en pequeñas dosis largos períodos de tiempo provoca después de muchos años (10 o más) la iniciación de los síntomas, agregando que este período de latencia que dura tantos años es totalmente silencioso respecto de los síntomas de la enfermedad.

Aclarando, también, que aún en vida del actor, se hubiera hecho exámenes para establecer si padecía hidroarsenicismo, hubiera sido imposible el tratamiento preventivo, ya que en el hidroarsenisismo crónico no existe tratamiento curativo de la intoxicación y sólo se deben extirpar las neoplasias cutáneas y viscerales a medida que vayan apareciendo.

Y agrega que si se ingirió aguas arsenicales durante varios años, aunque después cese para siempre la ingesta, luego de 10 o más años se iniciarán los síntomas.

Por otro lado, aclara el señor perito dermatólogo, Dr. Pugliese (v. fs. 1134) que la exposición ocupacional y ambiental al arsénico se produce entre otras, en la industria de la cerámica que incluye a las industrias de vidrio y opalinas (V. Gimolt y C. Flomaguera. Editorial Fontalba, 1980. Barcelona. “La industria del cristal”, p. 202).

Coincidentemente con la opinión del Dr. Pugliese, sostienen el señor perito químico, Dr. Sánchez, que en las fundiciones en las que se utilicen minerales conteniendo arsénico se considera situación de riesgo, cuando la concentración de arsénico en el aire es superior a 0,5 mg/m3 (cinco décimas de miligramo por metro cúbico).

Y apoyando su tesis, cita a N. Irving Sac (Dangerous Propietes of Indusides Materials), “la toxicidad del arsénico (AS203) en casos de inhalación en el hombre (de unos 80 kg de peso), reconoce a niveles de 0,7 mg/m3 durante un año, con intermitencia, produce efecto carcinogénico”.

Agrega además que la toxicidad del arsénico es conocida desde la antigüedad, dado que se comporta como un potente veneno proloplasmático que actúa sobre los grupos enzimáticos. Por absorción a través del agua, puede convertirse en carcinogénico, sobre todo en la piel y luego en otros órganos.

Los componentes de as-arsénico-trivalentes son los más activos y se considera que la dosis letal para adultos procede de una ingesta del orden de 2 a 10 mg de AS203 trióxido de arsénico por kg de peso.

Que el arsenicismo crónico se origina por la ingestión continuada de agua de cualquier napa, que contiene arsénico en forma inorgánica o sus sales en una proporción mayor que la normal.

Que el arsénico puede absorverse, no sólo por vía gastro intestinal sino también por vía respiratoria y aún por vía cutánea y, desde el punto de vista de la higiene industrial, los inconvenientes más serios por exposición laboral ocurren en fundiciones y en la producción de plaguicidas.

Por otro lado, la contaminación ambiental aérea incrementó en el caso de autos la contaminación hídrica. La vía de absorción (en este caso la aérea) era por partículas suspendidas en el aire, al polvo del humo arrojado, conteniendo arsénico, es capaz de depositarse en alimentos y vajilla, ropa tendida, techos; como así también en los labios y el ser humano las absorbe por el tubo digestivo, en forma prolongada, dando por resultado una sintomatología similar al H.A.C.R.E. Reiterando una vez más el señor perito químico que debe considerarse muy seriamente y con muchas probabilidades como la causa de la intoxicación arsenical, la vía aérea, que ha aumentado y agudizado a la primera, esto es, a la vía hídrica.

Finalizando, que tanto el caso del actor Dante Duarte como la Sra. Boullon de Duarte, corresponde a la contaminación de aguas (hidroarsenicismo crónico H.A.C.R.E.) agudizada por contaminación aérea, provocada por la Fábrica Hurlingham S.A. Agregando que la acción concurrente de contaminación (hídrica y aérea) produce efecto cancerígeno de “mayor agresividad”, tal como también lo dictaminaran los señores peritos médicos oncólogo Dr. Latour, y dermatólogo Dr. Pugliese, y para concluir el señor perito químico Dr. Sánchez, observa que no obstante el tiempo transcurrido, los resultados evidencian aún hoy día la presencia de arsénico en cantidades importantes que demuestran el grado de contaminación a que han sido sometidos los residentes de la finca ubicada en calle Los Arboles 940 (Hurlingham). Observación ésta que halla su fundamento no sólo en la pericia del ingeniero industrial Sr. González Montero (ya analizada por la suscripta), sino en la del Sr. Perito Contador Méndez, quien demuestra en su pericia las toneladas de arsénico consumidas por Hurlingham S.A., en su proceso industrial (conforme libro de inventario de la demandada) y que de la sola lectura de las cifras, en toneladas, hace estremecer al más indiferente observador, con sólo pensar en el grave riesgo a la vida humana, a que fueron sometidos los vecinos del a demandada durante las 24 horas, del día y por más de veinticinco años.

Por último cabe señalar que es coincidente la opinión de los señores peritos médicos y los señores peritos químicos e ingeniero industrial, que el medio ambiente y la contaminación industrial tiene efecto decisivo y concluyente en el diagnóstico del hidroasenicismo crónico y la causa de la muerte de Dante Duarte y la Sra. Boullon de Duarte.

Que la higiene industrial es un campo muy amplio cuyo objetivo fundamental tiene como mira la conservación de la salud y la seguridad, no sólo de los trabajadores sino también del medio ambiente que circunda a la planta industrial.

Que estos preceptos de higiene y toxicología en la industria han sido tenidos en cuenta en los estudios que dieron origen al régimen de trabajo de la industria del vidrio (Decreto N· 23.660) que establece que se han considerado las condiciones ambientales resultantes de la actividad desarrollada, adoptándose en atención a esas circunstancias, todos los medios de defensa y protección contra los riesgos que fueran necesarios.

Son muchos los testimonios que hablan de la inobservancia de aspectos higiénicos, pero uno de ellos (Grillol) lo grafica: “la fábrica Opalinas fue un foco de problemas, su organización, si todas las fábricas fueran como Opalinas, sería un caos total”. “Esta fábrica no terminaba en sus límites, sino que utilizaban la vereda y la calle también, ya que tiraban materiales y deshechos cuando rompían los hornos y demás materiales”.

A estos testimonios hay que agregar los informes y las actuaciones instruidas en los organismos oficiales (ya citados anteriormente), con lo que cabe concluir que los aspectos de higiene y toxicología en la industria, que sin lugar a dudas constituyen una premisa fundamental, sobre todo en el caso de la utilización de arsénico u otra sustancia tóxica”, no han sido observados por la demandada.Y, ello en clara violación a las normas vigentes en materia de habilitación industrial, instalaciones, equipamientos, disposición de efluentes y sus tratamientos previo a egreso del establecimiento (Art. 2· Ley P.B.A. N· 5552; ley N· 5965/58 “De protección a las fuentes de provisión y a cursos y cuerpos receptores de agua ya la atmósfera), asumiendo la demandada en consecuencia una conducta negligente y culpable.

VII) Por otro lado, aún cuando el análisis exhaustivo que surge de cada una de las pericias arroja un resultado indubitable y concluyente respecto a la causa de la muerte de Dante Duarte; esto es la contaminación por arsénico, de vías hídricas y aéreas producidas por la actividad industrial de la demandada, la suscripta, como medidas de mejor proveer, solicitó explicaciones a los señores peritos de oficio, como así también un pedido de informes al Instituto de Oncología Angel H. Roffo, puntualizando concretamente los temas a tratar (v. fs.1743/1746). Asimismo, al contestar el informe el Servicio de Carcinogénesis Química y Ambiental del Instituto de Oncología Angel H. Roffo, dependiente de la Facultad de Ciencias Médicas contesta a cada uno de los puntos y los que paso a reproducir:

1) Relación causal entre el arsénico y el cáncer: “existen evidencias suficientes de que compuestos de arsénico inorgánico son carcinogénicos de piel y del pulmón en humanos. Además de los efectos carcinogénicos se han demostrado la aparición de aberraciones cromosómicas en linfocitos de individuos expuestos a compuestos de arsénico.

2) Vías de absorción y metabolismo: Los arsenicales inorgánicos pueden ser absorbidos por inhalación e ingesta. Pueden también ser absorbidos a través de la piel.

3) Tiempo de latencia de los tumores y niveles de concentración mínima necesarios: El período de latencia, definido como lapso de tiempo entre la primera exposición al agente y la aparición clínica del tumor, es algo muy variable en los diversos estudios. El período de latencia puede extenderse hasta treinta años o más y, respecto de la concentración mínima necesaria para ocasionar la aparición de un tumor, puesto que el proceso de carcinogénesis puede iniciarse con alteración en el material genético de una sola célula, se considera que no se puede establecer una concentración límite permitida para la exposición en humanos. Una mínima concentración podría por sí sola o con influencia de otros agentes, iniciar el proceso. El Instituto Nacional de Salud y Seguridad Ocupacional de los Estados Unidos señala que en la actualidad no es posible demostrar niveles precisos de tolerancia a la exposición de carcinógenos, por lo que la exposición a todo carcinógeno conocido o sospechoso debe ser reducida a los niveles mínimos posibles por todos los medios disponibles.

4) Posible acción de otras sustancias químicas sobre la acción del arsénico enel ser humano: El proceso de carcinogénesis química se piensa que consiste en múltiples etapas en las que pueden intervenir numerosas sustancias, tanto favoreciendo como inhibiendo el proceso. Es muy difícil caracterizar la posible acción de otros agentes sobre el proceso carcinogénico del arsénico.

Por otro lado, de la ampliación de las pericias pedidos de explicaciones a los señores peritos ordenado por la suscripta, surge que visto la aparición de casos de intoxicación con arsénico y cáncer en individuos que habiendo vivido durante años en Hurlingham, en las proximidades de la empresa de la demandada, y no siendo dicha zona un sitio geográfico de hidroarsenicismos ambiental conocido; por lo tanto, se vincula la enfermedad ante dicha conla intoxicación por contaminación con arsénico producida por la actividad industrial de la demandada (v. fs.1699/1715; 1717&1721; 1723&1728; 1744 vta.).

De igual forma, sostiene el perito médico Dr. Latour, coincidentemente con el Dr. Pugliese, también perito médico, que de las constancias de las historias clínicas examinadas tanto de Dante Duarte como de la Sra.Celia Bullón de Duarte, donde se diagnostica hidroarsenicismo crónico con múltiples cánceres epidermoides originados en las lesiones por hidroarsenicismo, que asimismo sostienen los Sres. Peritos que “hubo coincidencia en el diagnóstico de hidroarsenicismo y ningún cuestionamiento en sentido contrario”.

VIII) Por otra parte, cabe señalar que el I.N.T.I. (v. fs. 1084/1090) advirtió que del 10 al 50% del arsénico ingresado al horno, se volatiliza, con lo cual se llega a la conclusión que la verdadera causa por la cual el medio ambiente circundante a la fábrica se pudo haber contaminado con arsénico, debiéndose recordar que la demandada empleaba 10 kg/días por horno (v. fs. 1067, informe municipal de Morón y pericia contable fs. 1408/1417), con lo cual se vuelca entre 15 kg y 75 kg de arsénico por horno por día.

Este dato exime de todo comentario acerca del grado de contaminación ambiental originado por la actividad industrial de la demandada que no cumplimenta normas higiénicas de tecnología ambiental y originada en la falla e tratamiento de los “efluentes gaseosos” y “líquidos”, los que arrastran vidrios en suspensión, incluyendo el trióxido de arsénico, lo cual constituye una fuente contaminante de las napas y cursos de agua (en este caso el arroyo Morón). Así también la existencia de contaminación de efluentes sólidos, está ampliamente documentada y demostrada en autos, toda vez que Organismos Oficiales han sancionado a la demandada en forma reiterada.

Que cabe concluir, en base a las constancias de autos y al dictamen pericial, en las distintas disciplinas, esto es química, médica, ingeniería industrial y contable, a las que teniendo en consideración los principios científicos y tecnológicos en que fundan sus dictámenes, le atribuyo fuerza probatoria; como así también a los informes emitidos por los diversos institutos y organismos oficiales especificados a quienes se hubo consultado, en razón de los conocimientos de alta especialidad que la cuestión que se debate en autos requiere.

D) Responsabilidad de la demandada

Que está probado en autos la inobservancia en el cumplimiento de normas legales vigentes que regulan la actividad industrial en el tratamiento de los efluentes gaseosos, líquidos y sólidos, incluyendo arsénico.

1. XI) Que está probado que la demandada elabora vidrio opal en forma ininterrumpida desde el año1949 hasta 1978 (v. fs. 1112) conforme Libro de Inventario donde consta que durante 1979 tiene en stock 662 kg de arsénico (conf. pericia contable fs. 1414).

Que, por lo tanto, la demandada ha omitido deliberadamente declarar las autoridades de contrator de la actividad industrial de competencia administrativa, la utilización de trióxido de arsénico en la producción de vidrio opal.

Que la reticencia de la demandada en declarar respecto a la materia prima que utiliza en la elaboración de vidrio opal la hace incurrir en una conducta negligente y culpable, por la cual debe responder.

Tratándose de un supuesto de responsabilidad objetiva o subjetiva, siempre es imprescindible la acreditación de la relación de causa a efecto entre el hecho que se pretende motivo del daño y del mismo (CNCIv, y Com. Fed., Sala II, abril 1986) ED, 1224/83. La relación de causalidad en el derecho exige una relación efectiva además adecuada entre una acción u omisión y el daño; éste debe haber sido causado u ocasionado por aquella. La causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera, o más concretamente un daño, debe ser imputado objetivamente a la acción de una o más personas.

Y, admitido el principio de que todo sery acontecer reales tienen necesariamente su causa, cabe definira ésta como el conjunto de las condiciones “sine quanon” para que ese ser o acontecer se produzca (CNCom., Sala B, Sbre. 25-1985) ED 120-152.

La acción antijurídica no es punible si no media entre el hecho imputable y el daño una relación o nexo de causalidad, el daño es el efecto del obrar antijurídico imputable, que reviste, en consecuencia, el carácter de causa. De allí que pueda afirmarse sin error que la relación de causalidades un presupuesto de la responsabilidad (CNEsp. Civ. Y Com., Sala V 25/2/85). El derecho contemporáneo al introducir la teoría del riesgo creado imputa la responsabilidad atribuyendo el daño a todo aquel que introduce en la sociedad un elemento virtual de producirlo.

Esta teoría prescinde de la subjetividad del agente y contra el problema de la reparación y sus límites en torno a la causalidad material investigando tan solo cuál hecho fue materialmente causa del efecto para atribuirlo sin más. Le basta la producción del resultado dañoso.

La ley 17.711 varía la filiación subjetiva del Código Civil e introduce la teoría del riesgo en nuestra ley de fondo. Es indudable que el codificador de 1968 tomó abiertamente partido por la responsabilidad objetiva, al punto de establecer en el nuevo art. 43 que las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes la dirigen o administran, en ejercicio o en ocasión de sus funciones.

La responsabilidad objetiva por el riesgo creado se basa en la idea de quien crea los riesgos lo hace para su provecho y si recoge las ventajas de esa actividad debe cargar con las desventajas o perjuicios que ha ocasionado.

El art. 1113 del Código no habla de cosa riesgosa, sino del riesgo de la cosa, el que puede resultar de la conexión con diversos factores, por lo que el Juez en cada oportunidad debe preguntarse si la cosa genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima (SC Buenos Aires, agosto 13, 1985) ED, 118-256.

El sistema de determinación de la culpa que establece el Código Civil en los arts. 512 y 902, adopta el régimen de la culpa en concreto, en razón de lo cual la imputación de una conducta reprochable deberá ser resultado de una comparación entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habrá debido obrar para actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, las circunstancias de tiempo y lugar, y la prudencia y conocimiento de la cosa productora o generadora de riesgos (CNEsp. Civ. Y Com., Sala I, agosto 20-1984) ED, Rep. 20-A.

En tal sentido, se ha pronunciado también la jurisprudencia al establecer que “quien crea un riesgo en la sociedad debe soportar el paso del riesgo, pues cada uno debe asumir las consecuencias de su iniciativa” (CNCiv.,Sala C, febrero 14/1990) (con nota de Jorge Bustamante Alsina) LL 1990-C-258.

Por lo tanto, la persona que se beneficia con la actividad que despliega debe extremar las medidas de seguridad necesarias para evitar perjuicios a terceros y es responsible por los daños que irroga (C. Apel, C.C., Morón, Sala II, febrero 1987, Rep. LL 1987, p. 558).

En el caso de autos, la negligencia culpable de la demandada es manifiesta, estando probada la relación causal del hecho denunciado, esto es la enfermedad y muerte de Dante Duarte y, tanto mayor es la negligencia culpable, cuanto más diligencia y cuidado requiere la naturaleza del acto; y en el que la demandada en flagrante violación de toda la legislación vigente, desde el inicio de su actividad industrial en 1949, tanto en el orden nacional como en la Provincia de Buenos Aires en materia de posiciones de efluentes y su tratamiento de depuración previo egreso del establecimiento, como en higiene y seguridad industrial, que no reparó en poner en grave peligro la salud y la vida humana de quienes habitan en torno a la planta industrial, contaminando el medio ambiente y destruyendo las napas y cursos de agua, la flora y follaje en derredor (v. declaraciones testimoniales de fs. 605/606), durante más de 30 años, con la gravísima consecuencia de la muerte de Dante Duarte y Celia Boullon de Duarte.

Y lo que es más grave aún, la probabilidad del daño futuro, teniendo en cuenta que este tipo de contaminación permanece incorporada al medioambiente en forma similar a la radiactividad, teniendo en cuenta que su período de latencia es de 30 años o más y que se manifiesta en el ser humano con efecto retardado, ya que se prolonga en el tiempo, produciendo diversos tipos de cáncer e inclusive con efectos genéticos, produciendo aberraciones cromosómicas en linfocitos, con lo que podría tener efectos aún en generaciones futuras.

En razón de lo expuesto, debemos señalar que los daños mediatos e inmediatos, conocidos en el Decreto Francés como Directos e Indirectos respectivamente, se conectan con la causa próxima.

Son inmediatos los que tienen incumplimiento como causa próxima mediatas aquellas que obedecen a una causa más lejana, categorías que en Roma se enunciaron “rei estimatioe id quod interest”.

El Art. 904 del Código Civil dispone que las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto y cuando cumpliendo la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.

Además, la ley 7711, que reformula el art. 906, introduce la categoría legal de daños “remotos”, que ya había sido estimada por Dumoulin, se trata conceptualmente de daños mediatos, en cuanto alejados del hecho generador, pero obedientes a su conexión con este.

Y volviendo a las consecuencias genéticas, como daño futuro por su largo período de latencia, 30 años o más y que sin duda existe la probabilidad de su repercusión en generaciones futuras, determinan por sí solo la magnitud del daño producido, por la demandada, que por su característica es irreversible y aún cuando cambiara el método de industrialización el empleo de otras materias primas, distintas al arsénico, en la fabricación de vidrio opal, la contaminación subsistirá por mucho tiempo en el medio ambiente con la consiguiente consecuencia de afectar gravemente la salud y vidas humanas, flora, fauna, napas y cursos de agua, todo lo que Dios ha creado para felicidad del hombre.

El daño genético es el derivado de mutaciones nocivas y recesivas de los genes y aumenta las probabilidad es de transmitir defectos hereditarios a los descendientes, daño éste que viene siendo investigado seriamente desde el V Congreso de Genética, Berlín 1927 (v. Amábile Cibils-XVI Jornadas Iberoamericanas de la Universidad de Barcelona,”El daño nuclear y la Responsabilidad Civil”,1986).

El daño genético, que muchas veces tiene su origen en la contaminación radiactiva, no siempre tiene origen en la misma causa, ya que en la cuestión de autos se da otra de las probabilidades a causa del “hidroarsénico crónico”, ocasionado por el hombre en este caso, quedan lugar a un posible daño genético, que sólo el transcurso del tiempo podrá darnos la razón, siempre claro está que los damnificados conozcan el origen o la causa de su enfermedad, y la denuncien como la actora en este caso.

Pues no me cabe dudas, es más tengo la certeza que deben existir muchos más damnificados, y que hayan ocurrido otros fallecimientos por esta contaminación industrial, quienes quizás por ignorancia o por resignación, ante el hecho consumado, no han acudido a la Justicia; y lo preocupante, el “daño futuro”, cuántos niños de hoy, hombres del mañana, sufrirán los efectos genéticos o tendrán una muerte similar a la de DanteDuarte.

Por lo tanto, nos cabe a los Magistrados el deber de velar por el estricto cumplimiento de las normas legales, en salvaguarda de la vida y bienes de los habitantes de la Nación, y también aplicar el peso de la ley sancionando a quienes la violen, como el caso de autos, en que la conducta negligente y culpable de la demandada demuestra un absoluto desprecio por la vida humana y el medio ambiente, por lo que podría llegara hallarse incluso en el delito tipificado en el art. 200 y 203 del Código Penal, y ser responsabilizada penalmente, además de responder por los daños y perjuicios.


E) Daños y perjuicios

1. XI) El art. 1113, 2da. Parte del Código Civil contempla los supuestos de daños causados por el riesgo de la cosa y daños causados por los vicios de la misma. El principio de ellos es el que deriva de la acción causal de una cosa sin que medie autoría humana, bastándole al damnificado demostrar la relación de causalidad entre aquella y el daño, lo cual demuestra el riesgo de la cosa. En segundo supuesto, el vicio de la cosa radica en la mala calidad o defecto que la tornan inapropiada para la utilización inocua para los demás, por lo cual, cuando causa un perjuicio por razón del vicio que tiene la cosa de que se sirve, debe reparar ese daño, pues ha resultado el causante indirecto de ese mal ajeno (CNCiv, Sala F, septiembre 1.988-Prieto c. Empresa Subterráneos de Buenos Aires) LL 1988-E, 8, con nota de Félix A. Trigo Represas.

El art. 1113 del Código Civil exigepara su aplicabilidad cumplimiento de dos extremos: a) la existencia e una cosa riesgosa o viciosa y b) la producción de un daño real y efectivo, extremos que, acreditados, hacen recaer la responsabilidad por el perjuicio sobre quien ostenta la propiedad o guarda de la cosa, salvo que éste demuestre que existió culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder o haya sido utilizada contra su voluntad expresa o presunta (CNTra. Sala VII, mayo 3-988. Escobar, Marcelino c. Empresa Ferrocarriles Argentinos) DT 1989 A323-DJ 1989-1-917).

El art. 1113 del Código Civil, en su actual redacción incorpora a nuestro derecho el principio de responsabilidad objetiva en materia extra contractual, estableciendo a favor de la víctima una presunción legal del autor del daño causado con o por las cosas; presunción que para ser destruida exige la prueba de la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se deba responder; tal sistema entraña la recepción legislativa de la teoría del riesgo creado por quien se sirve o es dueño de una cosa potencialmente peligrosa, bastándole acreditar a quien ha sufrido daño, el contacto con la cosa, para que se aplique la inversiónd e la carga probatoria (Del voto del Dr. Polak CN Esp. Civ. Y Com.,Sala 5ta., abril 21-997, Roldán Aparicio c. Guarnacia Liberato, LL 1989-C, 629, J. Agrup., caso 6183).

La teoría del riesgo creado regula la atribución de la responsabilidad civil en este tema. Cuando el daño se produce en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo o vicio, los responsables son el dueño y el guardián de la cosa que lo ocasionó.

Cuando en la producción del daño ha intervenido una cosa que presenta un riesgo o vicio, el dueño o guardián responde de manera objetiva. La culpa, la negligencia o la falta de previsión no constituyen elementos exigidos por el art. 1113 del Código Civil para realizar la imputación; aún cuando probase su falta de culpa ello carece de incidencia para levantar su responsabilidad, porque deben acreditar la concurrencia del supuesto previsto en el final de la segunda parte del segundo párrafo de la norma del art. citado. Esto es, que la conducta de la víctima o de un tercero interrumpió total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el daño (CS Buenos Aires, junio 13-989, Arregez de Ludvic. Dominga c. Arias Rubén y otro, DJBA, 137-5759).

La responsabilidad por riesgo es ajena a la idea de culpa, teniendo un fundamento objetivo ello así, el dueño o guardián no puede invocar para aludir su responsabilidad, que de su parte no medió culpa, pues ese recaudo es indiferente a ese fin (CNCiv, Sala F, septiembre 1.988, Prieto, Gladys M. c. empresa Subterráneos de Buenos Aires, LL 1989 EB, con nota de Félix A. Trigo Mopresas).

Está acreditado en autos que Dante Duarte padeció y murió de cáncer por hidroarsenicismo crónico por contaminación de una fábrica de azulejos (conf. diagnóstico Dr. Abulaffia, v. fs. 983; y pericia médica Dr. Letour, v. fs. 1037).

Corresponde, por lo tanto, analizar el reclamo resarcitorio de las accionantes:

Daños reclamados por la actora:

1. A) valor de vida:

XII) Si bien la vida humana no constituye de por sí un valor económico, ello no obsta a que se admita que ella y las aptitudes personales lo tengan, en consideración a lo que producen o puedan producir en el orden patrimonial. Esa productividad o posibilidad de producir beneficio económico puede manifestarse en las formas más variadas; sea como trabajo que inmediatamente determina beneficios patrimoniales, sea como actividad que, aunque sin producir por sí misma estos beneficios, los ocasiona mediatamente para el propio sujeto o para otros (CNCiv, Sala B, 15-7-86-ED 121-386).

Cabe tener en consideración que Dante Duarte era el sostén de su familia y su actividad comercial era personal, ya que él mismo era quien manejaba el negocio de las ventas en forma exclusiva, lo que está acreditado en autos (v. testimonio fs. 728), como asimismo cuál era el patrimonio del Sr. Duarte (conforme Pericia Contable fs. 1262/1283) y cuál la utilidad promedio mensual actualizada en dicha pericia, a diciembre de 1986.

Que no puede dejarse de evaluar que a partir del padecimiento y costoso tratamiento sufrido por Duarte, desde que le fuera diagnosticado cáncer por hidroarsenicismo crónico, en marzo de 1981, él y su familia vieron diluirse paulatinamente el patrimonio que había logrado reunir con el esfuerzo de su trabajo personal a lo largo de una vida y, que a causa de su enfermedad, aunque ya irreversible, debieron él y su familia hacer frente a costosos gastos de tratamiento o intervenciones quirúrgicas o internaciones, etc.

En tal sentido se ha expedido la jurisprudencia ya que la valuación de la vida humana no es otra cosa que establecer el perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de los bienes económicos, que el extinto producía. Para fijar el alcance de resarcimiento por la pérdida de una vida humana, que es debida a los familiares por la muerte de una persona, se toma como base lo que la familia del muerto perdió por los ingresos que percibía el extinto (C. 1ra. C.C. B. Blanca, Sala II, 4/2/85, ED 20-A-533).

Por lo tanto, cabe tener en consideración, a los efectos de evaluar el “valor vida”, la edad del extinto. Dante Duarte, quien era de la clase 1935, a la fecha de este pronunciamiento tendría 57 años de edad, por lo que corresponde indemnizar la pérdida de la “chance” por la razonable posibilidad de obtener ganancias que se vieron frustradas y con ello, el perjuicio económico de su grupo familiar.

La vida humana, a más de representar un valor económico como fuente de producción o deposibilidad de producción en el orden patrimonial, está integrado por valores espirituales e intelectuales que constituyan los derechos de la personalidad misma del hombre que hacen que esa vida humana no puede ser considerada exclusivamente como objeto susceptible de valor económico, pero que sí lo esen la medida de ser aquella el presupuesto necesario de la existencia de la persona física y de sus derechos objetivos (art.52 y conc., Código Civil) en el sentido jurídico del art. 2312 del mismo cuerpo legal. Porque es más que eso: es el derecho a la vida que, como tal, es el más importante de los bienes, “ya que su origen en la existencia del individuo a que pertenece” (del voto de la dra. Mitchell, C. Apel, C.C. junio 27/3/85-ED 116-618).

La pérdida de la vida humana no tiene un valor “per se”, pues no es cotizable, ni está en el comercio, como así tampoco es un bien que encuadra dentro de los términos del art. 2312 del Código Civil. La vida, por el contrario, como derecho de la personalidad, el más eminente de todos, llena un valor que está dado en consideración a lo que produce o puede producir en el orden patrimonial (C. Fed. Córdoba, Sala A, 27/8/85, GOBSJ-ED 117-659).

Por lo tanto, teniendo en cuenta las conclusiones dadas por los Señores peritos, que son congruentes con los antecedentes clínicos y múltiples tratamientos seguidos por Duarte para paliar los terribles sufrimientos que le causaban los diversos tumores cancerosos que terminaron causándole la muerte a los 47 años. Fijo prudencialmente el monto de indemnización en este rubro de pesos trescientos mil ($ 300.000).

B) Daño moral:

XIII) La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.

LA acción por indemnización de daño moral sólo competerá al damnificado directo, si del hecho hubiera resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos (art. 1078 del Código Civil).

En caso de muerte del padre, el daño moral está constituido por la lesión a las legítimas afecciones de la esposa e hijos de la víctima, que se traduce en padecimientos espirituales y en la alteración del ritmo de vida de os peticionantes, debiéndose ponderar la importancia que para los hijos revista la pérdida del padre, por la imposibilidad de contar con su apoyo, consejo y ejemplo (CNCiv., Sala g, feb. 4- 1986, ED 117-668).

La indemnización por daño moral que tiene carácter resarcitorio y no punitorio, debe ser fijada atendiendo a la índole de las lesiones que sufrió la víctima y sus consecuentes padecimientos. Tal fijación no está sujeta a normas o cánones objetivos sino que se halla superditada a una prudente ponderación que deberá atender a la índole de la lesión padecida, los sufrimientos ocasionados en el caso por la desaparición del esposo y padre, respectivamente, circunstancia todas ellas que recaen en el ámbito espiritual de los reclamantes y es el juzgador quien prudentemente debe valorarlas (C. Fed. Córdoba, Sala A, 27/8/85-ED 117-660).

A los fines de la justa estimación del daño moral, resulta necesario tener en cuenta las especiales circunstancias del caso, y la gravedad de la conducta ilícita, sin que resulte imprescindible realiza un parangón entredicho perjuicio y la existencia o inexistencia de daños materiales, sino que la prudente ponderación de la valoración a las afecciones legítimas que hubiera experimentado el damnificado determinaron la dimensión de la suma a establecer (CNCiv. Y Com., Sala I, Feb 16/1984-ED 20-A-500).

La indemnización del daño moral se debe establecer teniendo en cuenta su carácter ejemplarizante, y por ende, para graduarla, corresponde tener en cuenta la gravedad del acto ilícito cometido.

El daño moral a que se refiere el art. 1078 del Código Civil no requiere prueba específica en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica: prueba “in re ipsa”, C. Civ., Sala F, 30/8/83-ED 116-360).

El “quantum” del resarcimiento del daño moral debe ser fijado prudencialmente por el Juez y con criterio de equidad que guarde relación con el grado de responsabilidad atribuida a la demandada.

Por lo tanto, y teniendo en consideración el sufrimiento espiritual padecido por la muerte del esposo y padre de los accionantes respectivamente, fijo prudencialmente el monto de la indemnización por daño moral en pesos trescientos mil ($ 300.000).

C) Lucro cesante:

XIV) La indemnización por lucro cesante está referida a las ganancias dejadas de percibir por lavíctima, durante el período de internación, asistencia y tratamiento, hasta su fallecimiento (C. Apel, C.C., Mendoza, Sala II, 26/11/85-ED).

Con la determinación de una indemnización pro lucro cesante se tiende a resarcir las sumas concretamente dejadas de percibir a raíz del hecho dañoso.

El lucro cesante no consiste en la privación de una simple posibilidad de ganancia, pero tampoco cabe exigir una absoluta seguridad de que la ganancia se habría obtenido, siendo suficiente la acreditación de una probabilidad objetiva de ganancias según el curso ordinario de las cosas (CNCom.,Sala A, 26/6/84, ED 20ª-527).

Hallándose acreditados los perjuicios reclamados (v. pericia contable fs. 1261/1288), aunque la suscripta no considera justificado el monto reclamado en este rubro, fijo prudencialmente el monto de la indemnización en tal concepto en pesos cien mil ($ 100.000).

D) Gastos médicos:

1. XV) En autos se hallan acreditados fehacientemente los gastos por asistencia médica, intervenciones quirúrgicas, internaciones, medicamentos, etc., que le han significado a Dante Duarte tratamientos costosos, que resultaban imprescindibles para su supervivencia y aliviar en parte su sufrimiento físico y espiritual, ocasionando en consecuencia una licuación del patrimonio personal de Duarte (v. pericia fs. 1261/1288; 1301vta).

No es necesaria la prueba conferida y documentada de los gastos médicos y de farmacia destinados al tratamiento y recuperación de la víctima, quedando librado a la apreciación judicial, la fijación del monto, siempre que la acreditación del perjuicio esté debidamente probada y tenga adecuada relación con la importancia del tratamiento (C. Civ. Sala E, 20/9/85-ED 117-244).

En consecuencia, y teniendo en consideración la documentación agregada a estos autos, como así también la evidencia de la enfermedad, tratamientos sufridos por el Señor Duarte, fijo prudencialmente el monto de la indemnización en este rubro a pesos catorce mil ($ 14.000).

E) Gastos de sepelio:

XVI) Los gastos de sepelio son indemnizables, aunque no se hubieran aportado recibos a nombre de la actora, y en el caso de autos se hallan acreditados tales gastos (v. fs.1289).

En tal sentido se ha expedido la jurisprudencia, entendiendo que, producida la muerte de la víctima los gastos de sepelio integran el daño a resarcir y se deben aunque la parte no haya aportado prueba de su efectivo pago, puesto que se trata de gastos de necesaria realización (CNEsp.Civ. Y Com. Sala II, 14/11/83-ED, 20A). En consecuencia, fijo prudencialmente por este rubro la suma de pesos ciento noventa ($ 190).

XVII) Prescripción: Corresponde ahora resolver la defensa de prescripción opuesta por la demandada fundada en el plazo que fija el art. 4037 del Código Civil respecto a la acción por responsabilidad extra contractual. Pero, el art. 4037 del Código Civil no establece cuando comienza a correr el plazo de prescripción allí establecido, y es principio general que éste se computa a partir del momento en que el damnificado tuviera conocimiento de los hechos que motivaron el reclamo.

Y, si bien es cierto que en los casos de responsabilidad extra contracutal el plazo de prescripción se computa, en principio, desde la producción del hecho generador del reclamo, su vencimiento está subordinado al conocimiento por parte del acreedor de ese hecho yd el daño proveniente de él, conocimiento que debe ser real y efectivo (CS 16/XIII-1986. “Echeverry Louisa c. Prov. de Bs. As. Estado Nacional y otros).

Y, precisamente, el actor tuvo conocimeinto del mal que lo aquejaba y quién era el responsable del mismo a partir del momento en que le fue diagnosticado cáncer por hidroarsenicismo crónico regional endémico por contaminación de arsénico de fábrica de azulejos, diagnóstico dado por el Dr. Abulaffia y que obra en laHistoria Clínica del actor en el Hospital de Oncología, con fecha 1 de junio de 1981 (fs. 549).

Por lo tanto, es partir de dicha fecha que debe hacerse el cómputo del tiempo para la prescripción.

Loa accionantes iniciaron la demanda con fecha 4 de marzo de 1983, por lo tanto no había transcurrido el plazo establecido en el art. 4037 del Código Civil.

En razón de las circunstancias especiales de la cuestión que se debate en autos, la suscripta ha diferido el tratamiento de esta defensa planteada por la demandada, para el final de este pronunciamiento, pues se tornaba ineludible el previo desarrollo de los hechos, el análisis exhaustivo de las pruebas y la conclusión final de una efectiva y cierta relación causal entre el hecho generador o agente contaminante y la muerte de Dante Duarte.

Y, precisamente, en razón de la sintomatología de este tipo de intoxicación por arsénico, que se presenta en el ser humano con un “período de latencia” de no menos de 15, 20 o 30 años.

Y a veces más, conforme diversas teorías, por lo que nos encontramos ante un “daño remoto” (art. 906 del Código Civil), que ya había sido tratado por Dumaulin: se trata conceptualmente de daños mediatos en cuanto alejados del hecho generador, pero obedientes a una conexión con éste. En otras palabras, es un daño de efecto retardado, ya que se manifiesta en el hombre luego de un tiempo prolongado y cuando ya el organismo está totalmente afectado, siendo ya un daño irreversible que termina en la muerte, y se transmite aún a sus descendientes, por afectar los cromosomas y linfocitos, esto es, es un daño genético.

Por ello, al tiempo de prescripción, no puede computarse antes de conocerse el diagnóstico del mal, y la causa que le diera origen, en este caso cáncer por hidroarsénico, en razón de ser éste originado en la contaminación hídrica y aérea, en especial, por trióxido de arsénico”, que tiene efectos carcinogénicos y que su evolución tóxica en el ser humano es lenta, silenciosa e implacable, pues termina no sólo con la vida humana, sino también destruye la flora, la fauna y el medio ambiente (v. El Daño Nuclear y la Responsabilidad Civil, Jornadas Iberoamericanas 1986, Universidad de Barcelona, en Derecho Espacial, Manuel A. Ferrer (h), pág. 376).

Daño ecológico:

XVIII) Se hace imperativo reiterar lo ya expresado en el considerando X, cuando hacemos referencia al daño futuro y al daño genético que este tipo de contaminación o polución produce en el ser humano, con efectos genéticos en las generaciones futuras por su carácter carcinogénico, produciendo aberraciones cromosomáticas en linfocitos. Asimismo, destruye la flora, el follaje y la fauna a causa de la toxicidad del trióxido de arsénico, que produce en el medio ambiente contaminación aérea, por acción de las chimeneas, efluentes gaseosos y contaminación hídrica de las napas, o cursos de aguas, por acción de los afluentes líquidos, esto es residuos industriales sin haber sido previamente tratados o depurados.

Ecología, medio ambiente, contaminación, polución, calidad de vida, son palabras que en la actualidad se leen y escuchan de forma continua. Y esto tiene su aspecto positivo, que es la toma de conciencia a todos los niveles sobrela existencia de un problema que es real y grave, tanto para el presente como para el futuro, y que podría agravarse aún más si no se toman medidas inmediatas y se hace cumplir la legislación vigente.

El medio ambiente, en su sentido estricto, se puede definir como el equilibrio de las fuerzas que rigen la vida de un grupo biológico, por lo que tiene una estrecha relación con las ciencias naturales.

Es verdad que la civilización industrial ha producido y sigue produciendo una degradación del medioambiente, tanto en sus aspectos biológicos como psíquicos, y es igualmente cierto que hasta hace poco tiempo ni a nivel Estado, ni a nivel empresa, ni a nivel individual, se habían realizado muchos esfuerzos por reducir dicha degradación causada por la polución.

Es difícil escoger una definición entre las muchas que se han dado, debido a la complejidad que presenta el problema. En efecto, la polución ha sido definida indirecta o directamente.

En forma directa la define la ley Suiza en 1955 cuando dice “se tomarán las medidas necesarias para controlar la polución o cualquier otro deterioro delas aguas superficiales o subterráneas, a fin de conseguirla protección sanitaria de hombres y animales, la posibilidad de utilizar para fines de bebida los manantiales y las aguas subterráneas, el tratamiento del agua superficial para hacerla apta para el consumo doméstico, industrial, los usos recreativos, la pesca e impedir la desfiguración del paisaje”.

El problema de la contaminación de las aguas viene siendo una constante preocupación de la comunidad internacional, a tal punto que la Organización de las Naciones Unidas convocó la conferencia sobre el agua, entre el 14 y 15 de marzo de 1977 en Mar del Plata, la cual reunió a expertos en el tema de la comunidad internacional, quienes alertaron sobre el grave peligro de la contaminación de las aguas y el deber de los Estados de ejercer el contralor y preservar las napas y cursos de agua superficiales y subterráneas, advirtiendo que sólo el 3% de las reservas hídricas del planeta, es potable (v. Amábile Cibils, Graciela, Ponencia. “La contaminación de los mares”, 25/3/77).

El derecho ambiental, vinculado siempre con una política ambiental que lo condiciona, reconoce como objeto propio la determinación permanente del ambiente deseado.

La estrategia mundial para la conservación elaborada por la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza y de los Recursos Naturales con la cooperación del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el World Wildfile Fund, nos marca los principales objetivos de la conservación de los recursos vivos y a los que debe tender toda la política ambiental:

1. a) Mantener los procesos ecológicos esenciales y los sistemas vitales (protección de los suelos, el reciclado de nutrientes y la purificación de las aguasde los cuales dependen la supervivencia y el desarrollo humanos).
2. b) Preservar la diversidad genética.
3. c) Asegurar el aprovechamiento sostenido de las especies y de los ecosistemas (peces y fauna silvestre, bosques y pastos), que constituyan la base vital para millones de comunidades rurales, así como de muchas industrias.

En la legislación argentina hallamos normas que se refieren a la contaminación de las aguas, tanto en el ámbito nacional, provincial y municipal: Ley 13.577 y su modificatoria Ley 20.324 Orgánica de la Administración de Obras Sanitarias de la Nación, que establece: art. 31 (texto ley 13.577): “Obras Sanitarias de la Nación está autorizada a tomar las medidas necesarias para sanear los cursos de agua, en caso de que pudiera afectar la salubridad de las ciudades o pueblos en que presta servicios, y para impedir la contaminación directa o indirecta de las fuentes deprovisión de agua que utilice y queda facultada para disponer la clausura de los establecimientos industriales cuyos dueños no dieran cumplimiento a las disposiciones que ordene”.

Ley 5965/58 de la Provincia de Buenos Aires que: “Prohibe el envío de efluentes residuales, sólidos, líquidos y gaseosos de cualquier origen, a la atmósfera, arroyos, acequias, ríos y a toda otra fuente, curso o cuerpo receptor de agua, sea superficial o subterránea, que importa una degradación del aire o de las aguas, sin que previamente se efectúe un tratamiento de depuración de tales residuos que los convierta en inocuos e inofensivos para la salud de la población. Se prohibe también arrojar líquidos residuales a la calzada, salvo el agua de lluvia que debe seguirlos conductos especiales. Establece además que no se expedirán certificados de terminación y habilitación de establecimientos o industrias (ni aún construcciones precarias), cuando evacuen efluentes de infracción a la misma. El Ministerio de Salud Pública es la autoridad de aplicación yel contralor del cumplimiento de la ley está a cargo de las municipalidades que, incluso, pueden construir las obras por cuenta de los remisos, si éstos no lo hacen. Como sanciones administrativas se prevén en la ley la aplicación de multa y la clausura de los locales.

Por otra parte, el Código Penal prevéen el capítulo “Delitos contra la Salud Pública, Envenenar o Adulterar Aguas Potables o Alimentos o Medicamentos” en el art. 200 que: “será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el que envenenara o adulterara de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimentarias o medicinales, destinados al uso público o al consumo de una colectividad de personas. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión”. También, el art. 203 legisla las formas culposas, imponiendo pena de multa cuando la “polución” fuera producida por imprudencia, negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, siempre que no resulte la enfermedad o muerte de alguna persona, en cuyo caso se impondrá prisión de seis meses a dos años. En razón de las circunstancias del caso, la suscripta entiende que existe mérito suficiente para efectuar ante el Ministerio Público, la denuncia correspondiente para el inicio de la acción penal conforme lo establece el art. 18 del C.P.M.P., por considerar que la demandada podría hallarse incursa en el delito tipificado en el art. 203 del Código Penal.

Caracterización del derecho ambiental:

La interpretación amplia del contenido del derecho ambiental que surge a raíz de la Conferencia de Estocolmo (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano Junio 5/16-1972), no se limita a las consecuencias jurídicas de la ecología, sino que comprende además todos los aspectos sociológicos y también las implicancias referidas a los recursos naturales inertes. Sostiene G. Cano como que: “el derecho ambiental ha nacido en el momento en que se comprendió que el entorno constituye un conjunto, un todo, cuyos diversos elementos interaccionan entre sí. Su comprensión originó la elaboración de principios científicos y técnicos para el manejo integrado de los diversos elementos constituyentes del ambiente humano, en tanto conjunto o universalidad, y no como antes, sólo en función de cada una de sus partes componentes o de los usos de éstas. La aplicación de tales principios al orden físico y social originó la necesidad de trasladarlos al campo jurídico y la de adoptar o reformular normas legales y nuevas estructuras administrativas para posibilitar su implementación. Esas normas legales y la doctrina que le es correlativa son las que constituyen el derecho ambiental”.

En el derecho al medio ambiente, el bien jurídico tutelado es el derecho a la vida, a la calidad de vida, al derecho a la salud y a la seguridad social. Estos derechos que se hallan protegidos en diversas normas legales, tienen un carácter difuso.

Son intereses difusos que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes al grupo, clase o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas de la misma prerrogativa. De tal forma que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos, del mismo modo que la lesión acada uno afecta, simultánea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunitario (C. Fed. La Plata, Sala 3ra. 8/8/88 JA, 1988-III, p. 98).

Al tratar el tema de la legitimación procesal para la defensa d elos intereses colectivos o difusos, Morello y Stiglitz expresan que: uno de los medios para resolver la cuestión está en “la dilatación de la legitimación de las personas directamente afectadas para consagrar una expansividad horizontal con fundamento en la protección de intereses que ni exclusiva ni privativamente se radican en una o más determinadas”.

“Acontece que en tales derechos, intereses legítimos o simplemente intereses humanos afectados envuelven una “colmena” de perjudicados. Se configura de tal modo una dimensión social que solidariamente abraza intereses ajenos pero similares: son los de la categoría o grupos amenazados por igual con la violación de eso que hemos rotulado genéricamente como “derecho a la dignidad de vida” (Augusto Morello y Gabriel Stiglitz: “Tutela procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos”, Cap. XIII-El Amparo colectivo, pág. 212).

El art. 902 del Código Civil crea una pauta según la cual cuanto mayor se a la situación de peligro en la que actúa cada sujeto, mayor es el deber de prever y mayor la obligación por las consecuencias posibles. Esta regla es “a fortiori”, aplicable, cuando previsto el riesgo y los medios para evitarlo, éstos no han sido empleados (C. Fed. La Plata, Sala 3ra. 8/8/88. G. D. y otra contra Gobierno Nacional) JA-1988-III-96, con nota de Augusto Mario Morello.

Pero la novedad trascendente en el campo de los intereses difusos lo hallamos en el Fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de fecha 19-XI-1987 (T.310-II-p. 2342/2374) in re “recurso de hecho deducido por Obras Sanitarias de la Nación en el incidente de inconstitucionalidad del decreto 2125 del P.E.N.

El caso surge de la denuncia penal formulada por dos ribereños de los ríos Tigre y Reconquista, contra los establecimientos fabriles que vuelcan detritus contaminantesen una cuenca lluvial estimando que se halla comprometida la salud pública.

Cabe aclarar que, pese a las normas legales que prohiben la contaminación de las aguas, existe una norma reglamentaria, el derecho 2125/78 que permite arrojar efluentes contaminantes a cambio de un canon que recauda Obras Sanitarias de la Nación, y que las empresas contaminantes dejarían de abonar al construir plantas de tratamiento.

Lo importante radica que el Alto Tribunal consideró además que el incidente tornado importaba una acción directa de inconstitucionalidad de aquellas que explícitamente esta Corte ha admitido como medio idóneo, ya sea bajo la forma de amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional, para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional (consid.6).

En consecuencia, el interés de los ribereños, que no es escindible del de todos los demás y no puede ser satisfecho ni modificar la situación de todas las empresas contaminantes resulta ser legitimante parademandar en un pleito constitucional federal, pese a que el parcial interés en cabeza de los recurrentes no sea de modo estricto individual, sino característicamente difuso (del voto del Dr. Schillrim C. Fed. La Plata, Sala 3ra. 8/8/88).

XIX) Responsabilidad de Obras Sanitarias de la Nación: Por imperio de la Ley Orgánica (art. 31 texto ley 13.577) Obras Sanitarias de la Nación está autorizada a tomar las medidas necesarias para sanear los cursos de agua, en caso de que pudiera afectar la salubridad de las ciudades o pueblos en que presta servicios, y para impedir la contaminación directa o indirecta de las fuentes de provisión de agua, que utilice y queda facultada para disponer la clausura de los establecimientos industriales, cuyos dueños no dieran cumplimiento a las disposiciones que ordena.

A fs. 1173/1183, obran agregados los informes de Obras Sanitarias de la Nación, a requerimiento de este Tribunal, respecto de los cuales la suscripta no puede dejar de sorprenderse ante el resultado que los análisis de muestras efectuadas por O.S.N. en la fábrica de la demandada arrojan al final. Pera ello, basta cotejar el informe de fs. 1173, correspondiente al análisis efectuado el 21 y 28/1954, cuya conclusióndice: “Muestra N· 1 de acuerdo al análisis que antecede no puede autorizarse la descarga de estos llovidos residuales al destino solicitado, por infracción a las normas vigentes” (destino de efluentes Arroyo Morón).

Cabe señalar que conforme a la pericia contable (v. fs. 1413/1414) en esa misma fecha, año 1954, la demandada tenía un “stock”, conforme Libro de Inventario, la cantidad de 6.000 kg de arsénico blanco (cantidad relativamente modesta con relación al stock existente en años posteriores, por ejemplo en 1959 que ascendió a 66.900 kg de arsénico blanco, para ser utilizado como materia prima en la fabricación de vidrio opal).

Y, precisamente, llama la atención que justamente en los años 1955, 1960, 1965, 1967, 1970,1974, 1979, fechas de los informes de Obras Sanitarias de la Nación, la demandada llegó a tener un stock “Libro de inventario” cantidades extraordinarias de arsénico blanco (v. fs. 1413/1414). Esto es, 66.900 kg (1959); 18.000 kg (1960); 38.180kg (1961); 12.996 kg (1963); 9.350 kg (1964); 900 kg (1965), 15.980 kg (1966); 5.808 kg (1967; 556 kg (1968); 670 kg (1969); 64 kg (1971); 64kg (1972); 662 kg (1973); 662 kg hasta 1978, último registro del Libro de inventario.

A pesar de que la demandada generaba diariamente residuos industriales, tanto aéreos como líquidos, pues quemaban en los hornos una cantidad importante de arsénico blanco o trióxido de arsénico, llegando a un promedio de 15 a 20 toneladas diarias en 1958, en cuyo año empleó como materia prima del vidrio opal la cantidad de 66.900 kg en un año.

Asimismo, en los certificados referidos, consta que dichos residuos eran vertidos a las calles Los Arboles, Güemes y Conscripto Bernardi, Análisis N· 137.420/22 de fecha 28/10/54 (v. fs .1173); Análisis N· 246.513/14 fecha 06/12/58 (fs. 1174), análisis N· 274.022, fecha 19/01/60 (fs. 1175), análisis N· 273.531, fecha 24/03/60 (fs. 1176) y de fs. 1177/1182, y los certificados de análisis siguen autorizando la descarga de líquido residual, en forma análoga aunque también se reitera con carácter precario.

Por otra parte, llama la atención la desidia de O.S.N. en efectuar el control de los residuos industriales en forma periódica, ya que surge de las fechas de los análisis, que dejó transcurrir cuatro años entre el análisis de 1954 (fs. 1173) en que “casualmente” no se autorizó la descarga de los líquidos residuales al destino solicitado por la infracción a las Normas Vigentes (respecto a la Muestra N· 1); y el análisis de fecha 16/12/58, aún cuando estaba en conocimiento que la demandada fábrica de azulejos de vidrio opalina se hallaba en infracción a las normas vigentes (conf. análisis del 28/10/54, fs.1173) con el consiguiente peligro de contaminación de las napas de agua superficiales y subterráneas y las graves consecuencias para la salud de los vecinos del lugar, en especial los que residían en torno a la fábrica.

Y reitero, dejó transcurrir cuatro años, luego continúo autorizando la descarga, durante 1958; cabe recordar que la demandada tenía un stock enel libro de inventario, la cantidad de 66.900 kg en 1959, pero en ese año no consta que se haya efectuado inspección alguna.

En 1980, en el análisis de líquido residual N· 274.022 (24/03/60), consta que O.S.N. no autoriza la descarga de estos líquidos residuales al destino solicitado, por infracción a las Normas Vigentes (fs. 1173 vta.).

A fs. 1183 se informa a este Tribunal que O.S.N. remite los informes suministrados por el departamento Laboratorios de dicha Empresa, que corresponde a los análisis efectuados entre 1954 y 1979 (v. fs. 1173/183).

De donde surge que en el período de tiempo certificado por O.S.N. 1954 a 1979, esto es 25 años dicha empresa estatal sólo efectuó inspecciones en diez oportunidades, en dicho período, en violación a lo establecido en el art. 31 (texto ley 13.577) de la ley orgánica de O.S.N. y lo que es más grave aún, teniendo conocimiento fehaciente del peligro que significaba el funcionamiento operativo de la Fábrica de Opalinas de Hurlingham, conforme a sus propios análisis de fs. 1173 y 1176 vta, en las condiciones que desarrollaba su actividad industrial, en violacióna las normas vigentes y el consiguiente peligro para la salud de los vecinos del lugar.

Cabe, por lo tanto, señalar que esta Fábrica operaba en el mismo lugar desde 1949, pero el primer análisis O.S.N. lo efectuó en 1954, es decir cinco años después de haber estado generando residuos industriales sin control alguno.

De la observación de estos informes de O.S.N. cabe concluir que la negligencia de O.S.N. es manifiesta a pesar de la evidente y permanente contaminación generada por la demandada, y las quejas reiteradas de los vecinos del lugar, como surge de las múltiples actuaciones efectuadas en la Municipalidad de Morón, y otros organismos oficiales (v. documentación adjunta en cajas 1, 2 y 3) y, reiterandolo dicho con respecto a los análisis de fs. 1173 y fs.1176, en que “casualmente O.S.N. no autorizó la descarga de los líquidos residuales por estar en violación a las normas vigentes”.

Y, digo “casualmente”, porque surge de tales informes de O.S.N. no sólo su negligencia, sino una actitud permisiva y hasta complaciente, pues la lógica nos demuestra a través del análisis de toda la prueba producida en autos, que los análisis de O.S.N. no podían arrojar un resultado “no objetable” y “permitirla descarga de los líquidos residuales”, cuando:

1·) De los análisis de fs.1173 y 1176 no se autoriza por infracción a las normas vigentes.

2·) De los certificados de fs. 1173/1183 surge que la fábrica demandada “no tenía plantas depuradoras”, ergo los líquidos residuales eran vertidos a las acequias en la vía pública y al Arroyo Morón, sin depurar y con alto grado de toxicidad con efectos laterales (como surgen de las pericias de autos) para el ser humano, como también para la fauna y la flora.

3·) Sólo cabe preguntarse dos cosas: a) ¿porqué O.S.N. actuó de formatan negligente? Acaso porque los señores inspectores fueron permisivos o complacientes, no cumpliendo con el deber que le impone su condición de funcionario público, porlo que deben responder; b) ¿O acaso las muestras de agua obtenidas por los señores inspectores no correspondían al lugar donde está ubicada la fábrica y así confundir al Laboratorio y obtener el resultado deseado por la demandada?

Por lo tanto, estos señores inspectores no actuaron con la fidelidad debida a sus funciones, cabe preguntarse entonces, ¿hubo cohecho? ¿cómo es posible que no existe en O.S.N. antecedentes de la demandada por contaminación de las napas de agua potable y de su actividad al margen de las normas vigentes, por verter líquidos residuales tóxicosa la vía pública? ¿Porqué no fue clausurada esta fábrica por O.S.N. cuando pudo hacerlo conforme al art. 31 de la ley orgánica?

Sintetizando, O.S.N. nunca aplicó una sanción efectiva a la demandada, aún cuando la explotación industrial de la misma se hallaba al margen de las normas reglamentarias vigentes.

Ante la repetición de causas de estas características y magnitud el tribunal no puede permanecer impasible ante la ilicitud de tal hecho. Y, en tal sentido, estimo oportuno hacer conocer estas circunstancias a los responsables de la Empresa Obras Sanitarias de la Nación a fin de impedir la repetición de daños análogos que afecten la salud pública y pongan en peligro vidas humanas.

“Los jueces deben ejercitar diariamente todos los resortes que las leyes los confieran. A la par será menester dejar de lado el concepto individualista del daño resarcible, abriéndose paso a una tendencia nueva, publicista de tipo preventiva y represiva, donde se busque no tanto la reparación personal del lesionado, sino la paralización de los efectos dañosos (Augusto Mario Morello, “La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal”, JA 1978-III-321/323).

La transformación social del derecho, dentro de la moderna tendencia resalta la función preventiva del derecho de daños, que se transforma en un imperativo impostergable en situaciones como la de autos, donde el estar en juego intereses difusos o colectivos de la sociedad, el fin precautorio de la tutela adquiere especial importancia, porque debe evitarse la repetición de tales hechos dañosos, como también el proceso de modificación de los daños.

Claro está, tales medidas, denominadas en doctrinas, mandatos preventivos, tendientes a evitar la repetición de daños en perjuicio de terceros ajenos al proceso respectivo, y que hacen realidad una deseada justicia preventiva, el juez superando los principios de legitimación y congruencia sólo debe disponerles en casos excepcionales y de inminente peligro para la comunidad, como en el caso de autos (v. Congreso Provincial de Derecho Procesal de Santa Fe, 20/11/91, Peyrano, Jorge N. “El mandato preventivo”, LL 29/11/91).

En razón de lo expuesto, y entendiendo que el Tribunal debe corregir la grave situación de peligro existente en el lugar donde se halla ubicada la Fábricade vidrios y Opalinas Hurlingham y en torno a dicha planta industrial donde viven muchas familias que soportan el ambiente insalubre causado por la actividad industrial de la demandada.

1) En consecuencia, se librará oficio intimando a la Empresa O.S.N. a fin de que:

1. a) Dentro de las 48 horas de notificaciónde este pronunciamiento se constituye en la Fábrica de Vidrios y Opalinas Hurlingham, a fin de constatar si esta planta industrial provee de agua potable a los vecinos que viven en las calles circundantes a dicha fábrica.
2. b) Se efectúan análisis dela calidad fisicoquímicamente potable del agua, utilizada por los vecinos que habitan en torno a la fábrica y, conqué infraestructura sanitaria cuentan los vecinos del lugar.
3. c) Informar a este Tribunal lo dispuesto en los puntos a) y b) en el plazo de cinco días bajo apercibimiento.
4. d) En caso de hallarse en infracción de las normas vigentes O.S.N. debería disponer la clausura de la Fábrica de Vidrios y Opalinas Hurlingham, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 31 de ley orgánica de O.S.N., debiendo ejercer el poder de policía que la ley le impone.